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Dizer que o Direito é como jogo de beisebol ofende o Direito e os juízes

Volto a um tema sobre o qual escrevi uma coluna em 2017. As frases que me levaram a escrever aquela coluna foram extraídas de uma palestra da qual falarei na sequência: “Os juízes são como jogadores de baseball”. “Seu comportamento pode (e deve) ser estudado, previsto, através de análise de dados.” “O que importa mesmo é saber como os juízes decidem os casos.”

Essa parece ser, reconheço, a tendência de considerável parcela da doutrina norte-americana contemporânea. Nos EUA há um fascínio pela empiria. E por aqui também. Somos fascinados pela fascinação.

 

Explicarei as razões expostas acima.

 

Em 2017, a professora Lee Epstein — pesquisadora da Washington University e representante dessa doutrina — veio ao Brasil, em evento organizado pela USP, para falar sobre essa espécie de revival do realismo jurídico do século 20 (o direito é o que os tribunais dizem que é). Os sites jurídicos, é claro, não hesitaram em, ao falar sobre o evento, dar eco à ideia de que advogados devem conhecer o comportamento real (sic) dos juízes, uma vez que “apenas conhecer regras e teorias jurídicas não basta”.

 

Sei bem que as pesquisas empíricas têm sido dominantes no Direito norte-americano, assim como estou ciente do reconhecimento que a professora Lee Epstein tem como pesquisadora em seu país. Porém, isso não me impede de tecer alguns comentários, porque me recuso a aceitar que o papel da doutrina seja, repetindo Oliver Wendell Holmes Jr. e sua bad man theory, prever como os juízes vão decidir… e pronto. Convenhamos, sem ofensa ou implicância, isso é fazer pouco de algo complexo como é o Direito. E comparar com beisebol é mais grave ainda, como veremos.

 

Aqui uma pausa: para saber mais sobre realismo jurídico, sugiro aqui  e aqui.

 

Enfim, voltando ao ponto: Lee Epstein, discorrendo sobre sua obra The Behavior of Federal Judges (O Comportamento dos Juízes Federais) afirma, em tom elogioso aos realistas (como Karl Llewellyn e Benjamin Cardozo), que pretende, com o auxílio das novas metodologias empíricas, aprofundar sua antiga teoria de que o Direito é meramente aquilo que os tribunais dizem que ele é (guardemos bem essa frase). Diz que não se trata de um realismo jurídico à la Jerome Frank, mas de construir uma teoria comportamental atualizada a partir de suas bases. O termo comportamental, confesso, é por minha conta, mas acho que nem Epstein recusaria o rótulo.

 

No mesmo link, Epstein diz não estar preocupada em questionar e dizer como os juízes devem decidir os casos, mas, simplesmente, como eles decidem [1]. Então pergunto: não é esse o velho realismo jurídico? Talvez seus métodos empíricos sejam modernos demais para um velho soldado como eu, que insiste em “coisas ultrapassadas como Constituição, Parlamento, democracia, legislação, autonomia do Direito e teoria da decisão…”.

 

E mais: posturas como a de Epstein desconsideram, abertamente, a distinção filosófica entre behavior (comportamento) e action (ação). Parece que, para ela, isso não tem importância.  De todo modo, explico: a primeira dá conta de nossa dimensão animal e sensitiva; a segunda, de nossa racionalidade. A primeira é analisada por meio de compreensão causal-descritiva. A segunda, por meio de compreensão avaliativa e reflexiva. Por que ressalto isso? Porque, e isso é muito simples, o objeto próprio do direito não é o comportamento, mas a ação.

 

O empirismo jurídico vai, pois, invariavelmente, sofrer de três graves problemas:

 

(1) é irracional — porque não há critério disponível e compartilhado por todos para que as respostas apresentadas pelos juízes sejam avaliadas;

(2) é acrítico — porque sua pretensão nega qualquer espaço de reflexão e, com isso, a própria pretensão normativa do direito; e

(3) é antidemocrático, porque, bem, os juízes decidem… como querem…e pronto.

 

Por óbvio, respeito as pesquisas empíricas da professora Epstein. Como disse, sei bem de sua importância no cenário jurídico norte-americano. Como hermeneuta, sei que eles também têm algo a dizer. Todavia, eu escrevo sobre o direito brasileiro porque luto por ele. E não sei nada de beisebol. A professora, por certo, é expert nesse esporte desconhecido para 99,99% dos brasileiros. E quando a tendência parece ser a de que o neorrealismo cresça cada vez mais por aqui, e se a nova moda agora é importar a empiria pura, sugiro que aproveitemos a ocasião e fechemos as faculdades de Direito.

 

Sim, para que gastar dinheiro com concursos, professores, pesquisadores? Não é melhor aderirmos ao realismo? Temos de ser pragmáticos, dirão. Vamos aos jogos…! Direito é um jogo. De beisebol, dirá Epstein. Não é isso que pedem as teorias empiristas? Então que estudemos a psicologia behaviorista de uma vez. Não precisamos de Hart, Dworkin, Kelsen… pra quê esses “caras”? Fiquemos com Watson e Skinner. Pronto. Juízes são cães de Pavlov mesmo, dirão os empiristas. E nós, teóricos e cientistas do Direito não servimos para nada, acrescentarão. De minha parte, penso que isso é ofensivo aos juízes. No mínimo. E, também, aos professores…!

 

Esse é meu ponto, e aqui fica muito claro: o behaviorismo jurídico — e aqueles que parecem endossá-lo aqui no Brasil — são céticos. Mesmo que não admitam ou assumam isso. Eu não sou nem relativista, nem cético (e nem não-cognitivista ético, aqui homenageando sempre a bela obra de Arthur Ferreira Neto). Acredito em uma resposta correta-adequada a Constituição. Acredito em uma doutrina que doutrine, e que não seja mera reprodutora de acórdãos. Ou de comentadoras de teses feitas pelos tribunais. Acredito em doutrina que exerça o duro (e às vezes antipático) papel de constranger as decisões judiciais, e não meramente prevê-las [2].

 

Alguns dirão que temos de nos render à falácia realista de que “isso é assim mesmo”. Devolvo: mas o que é isso — comportamentalismo? Behaviorismo jurídico faz “profecias sobre o passado”. E às vezes erram, mesmo assim. Deixam de cuidar da aplicação para se tornarem representantes de um “entendimento já tomado…”. E erram.

 

De minha parte chamaria a isso de pessimismo jurídico. Lamento, mas meu otimismo metodológico não permite que eu subscreva a tese de Epstein e correlatos brasileiros ou estrangeiros. Como jurista, não tenho o direito de desistir do Direito.

 

E não acredito que, em vez de estudar doutrina e leis, seja melhor, como diz a professora Epstein, estudar o (real – sic) comportamento dos juízes… Se assim for, devemos colocar detetives atrás dos juízes. Perscrutar o que comem no almoço [3]. Para qual time torcem. Usemos ternos escuros… ou claros? Quem sabe… de risca, mais clássico. Bom… e, desse modo, dispensemos os doutrinadores e paremos de escrever livros… Somos dispensáveis. Tudo é um grande jogo…!

 

E então nos transformemos em coaches. Além, é claro, de decorar as regras do beisebol. Ou, abrasileirando, estudemos o futebol. Problema seríssimo, para o qual a professora não foi alertada pelos seus congêneres brasileiros: é que o futebol é bem mais complexo que o beisebol. Totalmente imprevisível. Esquema de duas linhas de 4, com um centroavante que joga por uma bola… Ou o velho 4-3-3? E o que fazer com o montinho artilheiro?

 

Numa palavra, faço um alerta: quando aderimos ao(s) pragmatismo(s) em demasia e a esse ceticismo absoluto que nos leva a dizer que, no fim, nada importa mesmo, colocamo-nos, sozinhos, em algumas enrascadas. Tão grandes que expõem, por si, os grandes equívocos que cometem aqueles que compartilham dessa obsessão pelo empírico. Quando — como se diz por aí — a teoria não serve para nada mesmo, acabamos colocando Jeremy Bentham, um positivista normativo que o era antes mesmo da corrente levar esse nome, na mesma prateleira dos realistas (é o que faz a própria Lee Epstein, e, aos que duvidam do que estou dizendo, sugiro apenas que confiram o link que já estava aqui na coluna, acima). Ou acabamos dizendo que Bentham, o chamado Newton da legislação, crítico ferrenho do common law, defendia precedentes [4]. Ora, vejam só. Não é que a teoria serve para alguma coisa?

 

A propósito, ou fazemos cumprir a lei e construímos critérios para isso ou façamos apostas. No jus cassino.  Cálculos. Estudemos, em vez de leis e boa doutrina, o comportamento de quem vai decidir. Isso. Façamos isso. Sigamos Epstein. Continuemos a fazer isso. Mas, então, não é melhor usar a tese do pintinho da tribo Azembe? Se o veneno não for manipulado (isto é, não for fraudado no seu conteúdo), há sempre 50% de chances para o réu. Simples assim.

 

Enquanto isso, desprezemos a doutrina e apostemos em behaviorismos [5]. Porém, temos de assumir que isso é estratégia e que não se trata de Direito. E fechar as faculdades. Cursos de gestão, coaching, psicologia, economia etc, substituirão os cursos jurídicos. Bom, de certo modo, isso já está ocorrendo. E que não mais façamos palestras e escrevamos livros falando coisas que o empirismo dominante despreza.

 

Fonte: Conjur

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