Por que é tão difícil fazer a coisa certa no direito brasileiro

Como já falei semana passada, isso também ocorre por culpa da advocacia, que se queda silente. É a praga da pós-modernidade, em que o mundo virou um grande grupo de WhatsApp. Nele, não há realidade, só ficções. Aniversários (como o mundo é fofo no modo virtual), fotos de pizzas (todo mundo é feliz), epistemologia do churrasco (comprar e assar um carneiro é mais fácil que escrever um tratado sobre os carneiros — oiçam Lenio Streck em Podcast — em que explico O que é isto — A Epistemologia do Churrasco) e a prática da economia dos afetos (a nova disciplina pós-moderna). A chance de isso tudo dar certo é quase zero.

E sigo. Algumas coisas aparecem como sintomas. Por isso falarei sobre duas decisões do TJ-MS. O que delas vale é o simbólico. O que elas simbolizam — essa é a questão fulcral.

Trata-se de duas decisões proferidas pelo mesmo magistrado em dois dias seguidos, cujo conteúdo é absolutamente contraditório sobre o mesmo tema.

Vejamos.

Primeiramente, ao tratar sobre a Medida Cautelar com pedido liminar em RESE 1402522-05.2023.8.12.0000, o desembargador Jairo R. de Quadros proferiu decisão que acatou o pedido do Ministério Público e atribuiu efeitos suspensivos ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo réu no processo criminal, ordenando que o processado retornasse a cumprir pena no regime fechado.

Nessa decisão, acatou o pedido do MP, embora a Medida Cautelar não esteja prevista como uma das possibilidades de se alcançar efeito suspensivo de recurso. O julgador entendeu que este caso estaria abarcado como uma das hipóteses de interpretação extensiva que se pode valer ao julgar um processo criminal, com esteio no artigo artigo 3º do Código de Processo Penal. Além disso, o desembargador cita alguns precedentes judiciais do STJ (HC 492.460 e HC 491.443) e do Tribunal de Justiça de SP (CautInom 2229256-09.2019.8.26.0000). Para arrematar, o julgador ainda cita que está presente os requisitos de fumus boni iuris e periculum in mora, fundamentando sua decisão na “necessidade de garantia da ordem pública” ao afirmar que o réu possui condenações anteriores e portava quantidade considerável de crack.

O mundo gira duas vezes e, no pedido liminar em Medida Cautelar do proc. 1403023-56.2023.8.12.0000, o mesmo julgador negou o pedido sem sequer analisar a fundamentação de mérito. Acontece que o magistrado entendeu, desta vez, que não seria cabível um pedido de efeito suspensivo por meio do método da Medida Cautelar, argumentando que os recursos no processo penal têm caráter taxativo:

“Como cediço, os recursos cabíveis no direito processual penal são enumerados taxativamente, mesmo porque inexiste analogia em matéria recursal” [1].

Gosto quando os magistrados são taxativos. Portanto, apenas dois dias após proferir decisão acatando a Medida Cautelar como meio idôneo para pleitear a suspensão de RESE, o desembargador profere julgamento diametralmente oposto.

Não é que ele não pudesse mudar de opinião. Mas para isso tinha o ônus argumentativo. Fazer o overruling de si mesmo.

É de se espantar que no processo de número 1402522-05.2023.8.12.0000 o magistrado tenha invocado uma interpretação analógica e extensiva do instituto e, apenas dias depois, tenha sido tão enfático quanto à taxatividade do modelo recursal penal.

Gosto também da argumentação. Com efeito, para dar maior peso à sua decisão, o desembargador colaciona alguns julgados que denegam pedido de suspensão por meio de Mandado de Segurança e Medidas Cautelares (TJ-SP e TJ-MG).

Interessante é que o fiscal da lei, o Ministério Público, parece nada fazer com relação a isso. E o magistrado não se constrange em transformar a decisão judicial em uma mera escolha. Esquece-se do significado do nobre ofício de decidir. Que é um ato de responsabilidade política. Ninguém pode depender de escolhas do tipo vou ao cinema ou não vou. Ou quero Pepsi ou Coca-Cola. Ou hoje é taxativo, amanhã não será. Há um verbete no meu Dicionário de Hermenêutica que trata exatamente do tema Decisão.

Por fim, se alguém quiser uma dica de prova em concurso público, pergunte o que é solipsismo e coloque nas alternativas esse caso do TJ-MS.

E nada mais preciso dizer, a não ser:

(i) Precisamos falar sobre o direito brasileiro.

(ii) Precisamos falar sobre os artigos 489 do CPC e 315 do CPP.

(iii) Precisamos falar sobre precedentes.

(iv) Precisamos falar sobre coerência e integridade (artigo 926 do CPC).

(v) Precisamos falar sobre a Revista de Precedentes (ler aqui).

Sim, necessitamos. Vandré dizia naquele dia do festival em 1968: a vida não se resume a festivais. E eu digo: gente do direito, a vida não se resume a grupos de WhatsApp e redes sociais. Existe vida fora disso. E essa é real.

Como real é o mundo concreto em que todos os dias somos feridos por decisões em embargos de declaração, REsp etc.

Sim, precisamos, mesmo, falar sobre o que está acontecendo no direito brasileiro.

Post scriptum: já estava fechada a coluna, quando recebi de meu amigo Marcio Berti a lista de enunciados do Fórum Nacional Juizados Criminais (Fonajuc).

Entre outros, chamou-me a atenção o de número 13: Não será adiada a audiência em caso de não comparecimento injustificado do representante do Ministério Público devidamente intimado. O enunciado foi aprovado por maioria. Resta saber se uma audiência criminal é válida sem a presença do MP. Ou a sua ausência acarreta a extinção da ação penal? Ou o juiz conduzirá, violando o artigo 212 do CPP e todo o princípio acusatório? “Legislar” não é fácil, pois não? O realismo jurídico brasileiro não se contenta com o clássico lema “o direito é o que…”. Vai mais longe e explicitamente estabelece leis gerais.

Por Lenio Luiz Streck