1. Agentes públicos na Constituição de 1988

Aportando a definição de Celso Antônio Bandeira de Mello,³ agentes públicos têm designação amplíssima, eis que envolve todos os sujeitos que genérica e indistintamente servem ao poder público, “como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”.

Quem quer que exerça função estatal,⁴ ao longo do exercício, é agente público. Em verdade, a função pública pode ser transitória, esporádica, eventual ou, como é esperado, perene e profissional. O que importa é quem exerce função pública, no decorrer da função, é agente público, com as responsabilidades que deste fato decorrem.

Quero dizer, o exercício ainda que ocasional de função pública deve se dar com o mínimo de planejamento e controle. Afinal, função pública, por sua natureza de dever jurídico de realizar determinado interesse público, enseja responsabilidade em caso de dano ao particular. Não entrarei na esfera da responsabilidade civil extracontratual do Estado, mas o fato é que, havendo lesão a terceiros, os agentes públicos responderão⁵ em caso de dolo ou culpa em ação de regresso proposta pelo Estado.

Destarte, fato que assemelha-se simples, como o assumir função de jurado em Tribunal do Júri ou trabalhar no dia das eleições, se não for exercido com responsabilidade ampla, o que importa total seriedade, probidade e comprometimento, pode configurar nas hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei Federal 8.429/1992, isto é, improbidade administrativa. A propósito confiram-se os arts. 1º, 2º e 3º da mesma Lei de Improbidade. Veja-se a ainda a possibilidade de extensão do dever imposto aos herdeiros do agente de indenizar o Estado, no limite do valor da herança (art. 8º da Lei).

E não é por menos que Celso Antônio Bandeira de Mello⁶ enfatiza que todos os agentes públicos:

“(…) estão sob um denominador comum que os radicaliza: são, ainda que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem manifestação estatal, mundos de uma qualidade que só possuem porque o Estado lhes emprestou sua força jurídica e os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos poderes” (negritei).

Hely Lopes Meirelles⁷ afirma que agentes públicos são todas as pessoas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham função de órgão,⁸ distribuídas entre os cargos de que são titulares. Podem, todavia, desempenhar função sem cargo. “Em qualquer hipótese, o cargo ou a função pertencem ao Estado, e não ao agente público” (sublinhei). Por esta razão, o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares (respeitado, escrevo, o direito adquirido). Consoante o autor, os agentes públicos integram cinco espécies: a) agentes políticos; b) agentes administrativos; c) agentes honoríficos; d) agentes delegados; e e) agentes credenciados.

Celso Antônio Bandeira de Mello,⁹ adotando sistematização de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com alterações impostas pela Constituição da República de 1988 classifica os agentes públicos em: a) agentes políticos; b) agentes honoríficos; c) servidores estatais; e d) particulares em colaboração com o Poder Público.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹⁰ também qualifica, com as alterações introduzidas na Constituição de 1988, como quatro as categorias de agentes públicos: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares; e d) particulares em colaboração com o Poder Público.

José dos Santos Carvalho Filho¹¹ alude a necessidade de se reconhecer agrupamentos que guardem entre si fator de semelhança. Agrupa os agentes públicos em a) agentes políticos; b) agentes particulares em colaboração; e c) servidores públicos.

Marçal Justen Filho¹² designa de agente estatal o órgão do Estado, submetido a regime jurídico genérico. Conforme o vínculo com o Estado, a natureza das funções desempenhadas, as condições para investidura, os direitos e os deveres, os agentes estatais se subdividem em a) agentes estatais sem vínculo jurídico formal; e 2) agentes estatais com vínculo jurídico formal.

Passarei a examinar as principais classificações, tendo como atividade do agente o exercício de função pública remunerada ou não, de vínculo permanente e profissional ou esporádico e eventual, independentemente da investidura. Falarei dos a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) militares; d) honoríficos; e e) particulares em colaboração com o Estado.

2. Agentes políticos

A definição de agentes políticos é controvertida.

Hely Lopes Meirelles¹³  diz que os agentes políticos são os componentes de primeiro escalão do Governo, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Atuam com liberdade funcional, com as prerrogativas e responsabilidades próprias. Possuem normas privativas para sua escolha, investidura, conduta e processos por crimes funcionais e de responsabilidade cometidos.

Segundo o autor:¹⁴

“Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaboram normas legais, conduzem negócios públicos, decidem e atuam com independência nos assuntos de sua competência. São autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua de atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes em seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder” (grifei).

Chama a atenção afirmação de que inexiste “responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder”. Ora, teria o Poder Judiciário que apurar, caso a caso, se a culpa praticada pelo agente público foi “grosseira”? Embora se utilize essa expressão coloquialmente, em direito, qual a definição precisa de culpa grosseira? Culpa envolve ocorrência de imperícia, imprudência ou negligência. Não existe, penso eu, culpa leve e, ainda que ela ocorra veementemente, culpa grosseira. Existe culpa e, ao lado dela, em certos casos, o dolo, quando a vontade do agente dirigiu a realização do dano.

Celso Antônio Bandeira de Mello¹⁵ alude que:

“(…) são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e os respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas Pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e Vereadores”.

O autor explica¹⁶  que o vínculo dos agentes políticos com o Estado é de natureza política e não técnica ou profissional. O que os qualifica para o exercício do cargo é a qualidade de cidadãos, possíveis candidatos à condução dos rumos da sociedade. Seus direitos e deveres derivam da Constituição de 1988 e das leis.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹⁷ também compara as definições de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello, dizendo que a segunda é preferível, afirmação com que concordo.

A ideia de agente político liga-se, indissociavelmente, à de governo e à de função política, a primeira dando ideia de órgão (aspecto subjetivo: Administração Pública) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo: administração pública).¹⁸

A autora¹⁹ é clara na explanação dos agentes que integram a função política: Executivo e Legislativo.

“[N]o Brasil, a participação do Judiciário em decisões políticas praticamente inexiste, pois a sua função restringe, quase exclusivamente, à atividade jurisdicional sem grande poder de influência na atuação política do Governo, a não ser pelo controle a posteriori. Matérias em que o Poder Judiciário participa do processo legislativo, por exemplo, dizem respeito a questões internas dos órgãos judiciários ou da magistratura (v.g., art. 93, caput e II, b), incluídas as deliberações do Conselho Nacional de Justiça (art. 92, I, a).

O mesmo se diga em relação aos membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas, o primeiro exercendo uma das funções essenciais à justiça, ao lado da Advocacia Geral da União, da Defensoria Pública e da Advocacia, e o segundo a função de auxiliar o Legislativo no controle sobre a Administração. Em suas atribuições constitucionais, nada se encontra que justifique a sua inclusão entre as funções de governo; não participam, direta ou indiretamente, das decisões governamentais.”

Mais à frente, em relação aos membros do Poder Judiciário, ela salienta:²⁰

“É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura (dos Tribunais de Contas, por equiparação) e do Ministério Público como agentes políticos. Em relação aos primeiros, é válido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participam do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exercício de uma parcela de da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância.”

José dos Santos Carvalho Filho²¹ mostra que aos agentes políticos incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. Eles desenham os destinos fundamentais do Estado e criam estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes. Orienta o autor que os agentes políticos são os Chefes do Poder Executivo (Presidente, Governador e Prefeito), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores). O autor também rejeita a inclusão de Magistrados, membros do Ministério Público e membros dos Tribunais de Contas, uma vez que os agentes políticos exercem efetivamente função política, de governo, de administração, de comando e de fixação de estratégias de ação. A Magistratura, o Ministério Público e os Tribunais de Contas possuem vinculação com o Estado em caráter profissional, permanente, ocupam cargo resultante de aprovação em concurso público, sem exercício de atividade política.

Como se vê, por mais que Hely Lopes Meirelles defenda a inclusão de membros da Magistratura entre os agentes políticos, a maioria da doutrina brasileira concebe-os de maneira mais restrita e tradicional, prevendo apenas os membros do Executivo e do Legislativo, que efetivamente exercem função política. Os agentes políticos ditam diretamente os destinos do Brasil. Assim, ainda que exerçam relevante controle prévio e a posteriori, a Magistratura, o Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas realizam atividade profissional, cada um na sua esfera constitucional de competência.

Peço licença para colocar que atualmente o Poder Judiciário brasileiro exerce ativismo intenso, que precisa ser observado, sobretudo em matéria de saúde e educação.²² Vem, assim, intervindo, alterando e criando políticas públicas por meio de reiteradas decisões. A propósito, vejam-se como exemplos os acórdãos ADI 2435 MC/RJ,²³ STF, Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJe 31.10.2003 e ARE 639337AgR/SP,²⁴  STF, 2ª Turma, Relator Ministro Celso de Mello, DJe 15.09.2011. Fico me perguntando, sem resposta madura, se a intervenção judicial em políticas públicas preserva (como deveria) os membros do Poder Judiciário como profissionais do Estado e lhes assegura legitimidade perante os cidadãos. Independentemente de serem constitucionais ou não tais medidas, o fato é que no Brasil, hoje, o Poder Judiciário intervém, em vários casos, de maneira ativa em matéria de política.

Perceba-se que o fundamento tratado no parágrafo anterior, ainda que juridicamente questionável, suscita a possibilidade de inclusão da Magistratura como agentes políticos. Ele não pode, todavia, ser estendido aos membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas. Mesmo que os primeiros atuem ativamente na celebração de termos de ajustamento de conduta, os dois, realizando atividade primordial de controle da Administração Pública, são profissionais com funções, prerrogativas e responsabilidades definidas pelo Estado por meio de lei.

3. Servidores públicos

Hely Lopes Meirelles²⁵ os designa agentes administrativos, por se vincularem ao Estado, autarquias e fundações de direito público, mediante relação profissional, sujeitando-se à hierarquia funcional e ao regime jurídico de determinado ente estatal. O autor não considera servidores públicos os vinculados às pessoas de direito privado. Os servidores públicos são investidos a título de emprego (normalmente, nomeação), recebendo retribuição pecuniária paga pelos cofres públicos. Constituem a massa dos prestadores de serviço à Administração direta e indireta de direito público. Dividem-se em a) servidores públicos concursados; b) servidores públicos que exercem cargo em comissão ou emprego público; e c) servidores temporários.

José dos Santos Carvalho Filho²⁶ critica a expressão servidores administrativos para os servidores públicos. Inadequada é também, afirma ele, a expressão funcionários públicos, eis que banida pela Constituição. Os servidores públicos vinculam-se ao Estado por relação permanente de trabalho e recebem a cada período sua correspondente remuneração. “São na verdade profissionais da função pública”.²⁷

Consoante Celso Antônio Bandeira de Mello,²⁸ servidores estatais abarcam todos os que mantêm com o Estado e as entidades da Administração indireta, incluindo as entidades de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas), relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência. O autor os compõe em dois grupos: a) servidores públicos e b) servidores das pessoas governamentais de direito privado, defendendo que pelo texto constitucional não é adequado enquadrar como servidores públicos os empregados das pessoas jurídicas de direito privado.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,²⁹ os servidores públicos prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Compreendem a) servidores estatutários; b) empregados públicos; e c) servidores temporários.

Os servidores estatutários estão submetidos ao regime jurídico estatutário:³⁰

“(…) estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando nomeados, eles ingressam numa situação previamente definida, à qual se submetem com o ato de posse; não há possibilidade e qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor porque se trata de normas de ordem pública, cogentes, não derrogáveis pelas partes”.

Os empregados públicos são contratados pela legislação trabalhista, de competência da União (art. 22, I da Constituição). Submetem-se concomitantemente às normas constitucionais para investidura mediante concurso público, acumulação de cargos, vencimentos e as previstas no Capítulo VII do Título III da Constituição³¹ e ao direito do trabalho.

Já os terceirizados são contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico a ser disciplinado por lei (que pode ser tanto de direito público, quanto de direito privado), de cada unidade da federação. Em âmbito federal esses servidores são disciplinados pela Lei Federal 8.745/1993.

Todos os servidores públicos, mesmo os terceirizados, exercem atividade de labor em caráter profissional, com remuneração paga pelos cofres públicos e sob vínculo de dependência. Prefiro, portanto, a conceituação de servidores públicos de Celso Antônio Bandeira de Mello e a classificação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Penso que os ocupantes de emprego público da Administração indireta de direito privado podem sim ser designados de servidores públicos, conforme o ordenamento constitucional vigente. A propósito, cito o art. 37, incisos VI, XIV, § 1° e § 5°; todos esses dispositivos tratam expressamente de servidores públicos em sentido amplo, isto é, abrangem também os empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas.

3.1. Profissionalização da função pública

O que diferencia os servidores públicos dos demais agentes públicos é o fato de aqueles serem profissionais, isto é, abraçarem a “função pública” como modo de vida ao qual dedicam sua atenção, no qual procuram fazer carreira e de onde auferem os recursos necessários à sustentação de seu lar. O servidor público não o é pelo simples fato de ocupar um cargo ou emprego público, mas por ocupá-lo com o cuidado de fazer do respectivo exercício a sua profissão.

A profissionalização da função pública corresponde ao tratamento neutro, objetivo e isonômico dado pelo Estado, valorizando o servidor como ser humano e profissional. Implica direito ao ingresso meritório na função pública, à remuneração justa pelo trabalho ofertado; à organização sindical; à greve; à capacitação; à carreira; à mobilidade funcional; à promoção; ao acesso; às licenças; aos afastamentos para fins de capacitação; à percepção de vantagens pecuniárias decorrentes do aprimoramento profissional, entre outros.

O tratamento impessoal e profissional dispensado aos servidores públicos ocorre antes mesmo do momento em que determinado indivíduo adquire formalmente o status de servidor. A profissionalização da função pública antecede ao ato da posse. Ela se inicia com o processo de seleção de servidores pelo concurso público ou, em se tratando de cargos em comissão, por outros meios em que se possa aferir o mérito do futuro servidor.

Não se pode ignorar que o processo do concurso público que deve culminar com a escolha de candidatos mais capacitados visa apurar o mérito do futuro servidor, preparando-o para adquirir a condição de profissional do serviço público. As características individuais do futuro servidor,³² que precedem o ato da investidura e da posse, apuradas essencialmente pelo concurso público, denomina-se mérito atual.

Naturalmente, como todo ser humano tende ao desenvolvimento e ao progresso pessoal, moral e intelectual, o mérito atual tende a evoluir concomitante à trajetória funcional do servidor. Portanto, o mérito continua ao longo da carreira a ser o critério legítimo a remir diferenças, a distinguir os indivíduos e a justificar a eleição dos melhores para o exercício de determinados postos e tarefas. O mérito desenvolvido pelo servidor na sua vida pública denomina-se mérito potencial. É potencial porque está sempre em constante e contínua expectativa de crescimento, até que os horizontes profissionais cessem e o caminho se interrompa pelo ato da aposentadoria.

Embora a Administração Pública não consiga manter quadro de pessoal qualificado e profissionalizado sem a necessária contrapartida da boa remuneração, esta, por sua vez, não é suficiente para a valorização do servidor. Para a efetiva profissionalização, é imprescindível ampliar os horizontes profissionais daqueles que trabalham para a Administração. A boa administração do Estado depende de bons servidores; servidores profissionalizados e estimulados ao progresso constante, adaptando-se às necessidades da dinâmica da sociedade.

Destarte, mais importante que o incremento da remuneração, é dar aos servidores todas as possibilidades de progresso funcional, exercendo, inclusive, postos de direção, chefia e assessoramento. O servidor com esse perfil almeja tais oportunidades. Por outro lado, sente-se frustrado e desvalorizado quando os administradores investem nessas funções pessoas estranhas à carreira pública. A efetiva profissionalização está visceralmente associada à ideia de mérito e ao merecimento no serviço público.

A valorização do mérito por meio da efetiva profissionalização da função pública constitui-se em direito público subjetivo do servidor, conforme assegurado pelo art. 39 da CR/88. O mérito do servidor para o serviço público distingue-se do mérito que persegue a iniciativa privada na contratação de seus profissionais. Na iniciativa privada, o mérito é definido conforme as exigências e os padrões de conduta estabelecidos pelo mercado. Além de talentoso e capaz, o indivíduo precisa demonstrar no mercado de trabalho privado habilidades de liderança, competitividade, criatividade, agilidade na tomada de decisões e iniciativa, entre outras qualidades.

Muitos desses atributos certamente são de grande interesse para o serviço público, notadamente para os postos de gerência. Tem menos importância, entretanto, a competitividade, salvo para a contratação pelas empresas estatais. Porém, o mérito para o serviço público requer mais. Requer lealdade, probidade, idoneidade, visão de futuro, desapego da função e consciência de serviço à coletividade. Além disso, o mérito na iniciativa privada varia de uma organização social para outra, segundo os valores empresariais, enquanto o mérito no serviço público possui um núcleo rígido de atributos objetivamente traçado por princípios que informam a atividade administrativa.

Para o serviço público, o mérito é praticamente o mesmo para a Administração direta e para as entidades descentralizadas administrativamente. O que se tem como variável é o tipo de provimento³³ pelo qual se designa o servidor para ocupar cargo ou emprego público.³⁴

4. Militares

Consideram-se militares no Brasil, nos termos dos arts. 42 e 142 da Constituição da República de 1988, os membros das Forças Armadas, incluindo Exército, Marinha e Aeronáutica; polícias militares dos Estados; e corpos de bombeiros.

A competência política em matéria de “direito militar” cinge-se à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, dela se excluindo os Municípios.³⁵

Os militares, até 1998, eram estudados como espécie de servidores públicos, ao lado dos servidores civis. Ocorre que a Emenda Constitucional 18/98 deu autonomia aos militares, prevendo regras comuns entre eles e servidores públicos, como a submissão ao teto remuneratório, a irredutibilidade de soldos e subsídios, a proibição de vinculação ou equiparação dos soldos com outras espécies remuneratórias e a proibição de cômputo de vantagens pecuniárias para cálculos ulteriores.

Dentre os direitos sociais, a Constituição assegurou aos militares décimo terceiro soldo, salário família aos dependentes, férias anuais remuneradas, licença à militar gestante, licença paternidade e educação gratuita aos filhos menores de 5 anos em creche ou pré-escola. A própria Constituição, em seu art. 142, inciso IV, excluiu dos militares, dentre os direitos sociais, a sindicalização e a greve. Dentre os direitos políticos, o militar é constitucionalmente proibido de filiar-se a partido político e, em caso de assunção de função pública temporária, o militar é obrigado a licenciar-se de seu posto, devendo ainda ser transferido para a reserva quando nomeado para cargo efetivo.

A Constituição previu o julgamento do militar considerado indigno de sua patente e de seu posto em caráter permanente, assim como dos condenados à prisão por mais de dois anos, por crime comum ou militar.

No que toca à prisão administrativa prevista pelos estatutos aos militares, a Constituição da República de 1988, em sua redação originária, excluiu a garantia fundamental do habeas corpus contra sanções disciplinares. A despeito de se tratar de norma constitucional originária e mesmo considerando a impossibilidade de normas constitucionais originárias inconstitucionais no ordenamento brasileiro, a proibição de impetração de habeas corpus contra sanções disciplinares aplicáveis aos militares conflita com o sistema constitucional. Isso porque a Emenda Constitucional 45/2009 admite no § 3º do art. 5º, o status de norma constitucional aos tratados internacionais que o Brasil tenha firmado e ratificado que versem sobre direitos fundamentais. Assim, seja pelo critério da prevalência de Ronald Dworkin, ou o critério da ponderação dos interesses de Robert Alexy, é indubitável a hierarquia axiológica da norma que assegura a garantia fundamental do habeas corpus, em relação à norma³⁶ que proíbe a impetração do dito “remédio” pelos militares.

Nesse sentido, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, firmada e ratificada pelo Brasil, e, portanto, incorporada ao ordenamento constitucional desde a Emenda 45/2009, em seu art. 7º, que trata sobre o direito à liberdade pessoal, diz no item 3 que “ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários”, e nos itens 5 e 6, respectivamente, que:

“5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o comparecimento em juízo.

6. Toda pessoa privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade da prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis preveem que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa” (sublinhei).

Da exegese desse artigo fica claro que toda e qualquer prisão deve ser decretada por juiz competente ou autoridade autorizada por lei a exercer função judicial (no Brasil, em face da unicidade de jurisdição, apenas o Poder Judiciário), restando ilegal, destarte, prisão administrativa.

Ora, evidentemente o art. 7º da Convenção Interamericana dos Direitos do Homem aplica-se aos militares, sendo vedada, desde a Emenda Constitucional 45/2009, a utilização da prisão administrativa como sanção disciplinar. O mesmo artigo também faz cair por terra a proibição de impetração de habeas corpus, em que pese a natureza constitucional originária dessa norma, pelas razões já explicitadas.

Há que se observar, quando a Convenção quis excluir os militares de suas garantias, o fez expressamente, ex vi do art. 16 que trata da liberdade de associação, cujo item 3 traz que as disposições contidas no digesto “não impede[m] a imposição de restrições legais, e mesmo a privação do direito de associação, aos membros das forças armadas e da polícia”.

Ademais, a própria Convenção é que traça normas gerais de sua interpretação e aplicação, prevendo no art. 29, alínea “a”, que nenhuma de suas normas há de ser interpretada pelos Estados-partes, grupos ou indivíduos de modo a “suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que nela previstos”.

Não só em face da Convenção Interamericana dos Direitos do Homem, mas também diante da incorporação à ordem constitucional brasileira dos direitos e garantias contemplados no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a previsão de prisão administrativa como sanção disciplinar pelos estatutos militares e a proibição de impetração de habeas corpus por militares são inconstitucionais. Nos termos do art. 9º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:

“1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

(…)

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. (…)

4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal.

5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegal terá direito à reparação” (sublinhei).

A própria redação originária da Constituição da República de 1988, em que pese a desconectada norma que proíbe a impetração de habeas corpus por militares, deixa claro, numa leitura sistemática, que toda e qualquer prisão há de ser decretada por juiz competente, tendo cabimento, portanto, somente em virtude de infração criminal. Assim, apenas guarda guarida constitucional a pena de prisão de militares quando decretada pela Justiça Militar, em virtude de crime comum ou de crime militar, e com a observância das garantias previstas no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República de 1988. O militar preso administrativamente ou que tiver cerceado seu direito de impetrar habeas corpus poderá perfeitamente representar à Comissão Interamericana e requerer que esta submeta o caso à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Consoante Flávia Piovesan,³⁷ ainda que a legitimação do indivíduo para submeter caso de ofensa a direitos humanos à Corte Interamericana de Direitos Humanos não esteja prevista (art. 61 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos):

“Em 2001, contudo, a Corte revisou substancialmente as suas Regras de Procedimento para, de forma mais efetiva, assegurar a representação das vítimas perante a Corte. Ainda que os indivíduos e ONGs não tenham acesso direto à Corte, se a Comissão Interamericana submeter o caso perante a Corte, a vítima, seus parentes ou representantes podem submeter de forma autônoma seus argumentos, arrazoados e provas perante a Corte.”

Quer dizer, embora não tenha o militar legitimidade para submeter diretamente à Corte a violação e a ofensa a seu direito de liberdade por prisão administrativa e a eventual inadmissibilidade de habeas corpus por Tribunal como remédio à violação e à ofensa, ele poderá representar o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, solicitando a submissão à Corte. Instaurada a demanda perante a Corte pela Comissão, o militar, seus familiares ou representantes poderão, em todas as fases do processo, participar ativamente do contraditório, peticionando, aduzindo argumentos, formulando pretensões, bem como requerendo e produzindo provas.

Não posso concordar com aqueles que justificam a prisão administrativa do militar como necessidade em face dos valores militares³⁸ e, mesmo, pela particularidade de estar o militar processado armado, porque existem outros meios cautelares, como apreensão de instrumentais, certamente mais eficientes para a garantia da ordem e da disciplina. Aliás, em matéria de disciplina, em qualquer seara, seja na Administração Pública civil ou militar, seja na própria vida, o respeito ao ser humano é pré-requisito. Medidas coercitivas humilhantes e degradantes da condição humana e penas cruéis, não bastassem ser vedadas pela ordem constitucional (art. 5º, LVII, “e”, CR/88), nunca foram capazes de gerar seres humanos melhores. Certamente, a violência, ainda que moral, não tem o poder de moldar o militar de que a sociedade necessita. Fica, portanto, meu inconformismo em relação à disciplina militar no Brasil.

5. Honoríficos

Os agentes honoríficos não se ligam ao Estado por vínculo profissional, mas pela qualidade de cidadãos, embora não ocupem cargos políticos. São livremente designados para compor comissões em razão de elevada reputação e conhecimentos técnicos em certas matérias.

Explica Hely Lopes Meirelles³⁹ que os agentes honoríficos não são servidores públicos, mas momentaneamente exercem função pública. Quando a desempenham sujeitam-se à hierarquia e à disciplina do órgão a que servem. Podem perceber pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Sobre esses agentes não incidem proibições constitucionais de acumulação de cargos porque sua vinculação é sempre transitória e a título de colaboração cívica, sem caráter empregatício. Cita o autor como exemplo a Lei 9.608/1998, que dispõe sobre o serviço voluntário. Somente para fins penais, são equiparados a servidores públicos em relação aos atos praticados no exercício da função, nos termos do art. 327 do Código Penal.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello,⁴⁰ servem de exemplo como agentes honoríficos os providos como membros do Conselho da República (art. 89, VI, da Constituição Federal). Citando Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o autor diz que os cargos honoríficos não exigem que seus titulares se consagrem especialmente a eles, visto que os serviços se dão de intervalo a intervalos de tempo, em certas e determinadas ocasiões, por horas restritas de atividades. Por isso, os cargos honoríficos são gratuitos, percebendo apenas o agente público em alguns casos por sessão realizada certa importância a título de indenização, como o chamado “jeton”.

Aproveito a afirmação do autor, para expressar minhas restrições em relação ao recebimento de “jeton” por agente público (qualquer que seja o agente) na qualidade de indenização. Explico, com base nos seus ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre as vantagens pecuniárias pagas aos servidores estatais:⁴¹ a indenização tem a “finalidade de ressarcir despesas a que o servidor seja obrigado em razão do serviço”. Ou seja, indenização visa a suportar um dano sofrido pelo agente no exercício do cargo, dano este que deverá ser logicamente repartido pela sociedade. Daí a plausibilidade do recebimento de indenização. Tem-se em âmbito federal como espécies de indenização as ajudas de custo, as diárias, o transporte e infelizmente o auxílio-moradia.

Vou abrir parênteses para extravasar meu inconformismo em relação ao auxílio-moradia, notadamente como indenização. Explico: auxílio-moradia foi criado em âmbito federal em 2006, pela Lei Federal 11.355, com a natureza jurídica, segundo a lei, de indenização. O que vou falar em relação ao auxílio-moradia aplica-se também ao “jeton”. Ambos não têm em definitivo natureza jurídica de indenização. O auxílio-moradia foi concebido para acobertar gastos com locação (em miúdos, aluguel) ou despesas de hotelaria dos servidores que tenham se mudado do local de residência para ocupar cargo em comissão ou de confiança (apenas de níveis DAS 4 a 6) em Brasília, em valor limitado a 25% da retribuição paga ao cargo em comissão. Ora, primeiramente locação de imóvel para trabalhar e viver em Brasília não é nenhum dano sofrido por servidor público comissionado, repito, níveis DAS 4 a 6 (os maiores do Governo), sobretudo num País em que a maioria da população não tem imóvel próprio e vive em residências de aluguel. Quero dizer, os servidores níveis DAS 4 a 6, enquanto cidadãos, NÃO são os únicos que suportam gastos com residência no Brasil. Evidentemente, antes de se mudarem para Brasília a fim de exercerem cargo em comissão, eles refletiram sobre as despesas de moradia e fizeram o comando de que a remuneração as cobria. Logo, pergunto: Qual dano, não estendido a outro cidadão brasileiro, que esses servidores sofrem para viver e que merece, portanto, indenização?

Já afirmei oralmente⁴² e abro novo parágrafo para reafirmar: o auxílio-moradia criado para beneficiar inicialmente os servidores em comissão níveis 4 a 6 do Governo federal é uma das maiores aberrações do Brasil. Aberração é maior ainda quando o Poder Judiciário, ao invés de refletir e repudiar a constitucionalidade da Lei, cria-o também em seu próprio proveito, com a mesma natureza jurídica de indenização, porque, assim, o auxílio-moradia pode ser computado sobre os subsídios. E o Ministério Público, por sua vez, ao invés de controla-lo, outrossim, o copia, valendo-se da mesma escabrosa natureza jurídica de indenização. Ou seja, fica muito difícil acreditar na melhoria ética do Brasil, quando se tem as maiores autoridades públicas, que exercem o controle da Administração Pública, agindo de maneira igual ou pior ainda.

Sobre o “jeton” o tema não é igualmente tranquilo. Tal parcela foi regulamentada pela Lei Federal 5.708/1971, como gratificação pela participação em órgãos de deliberação coletiva. A legislação vige até hoje.

Assim, nos termos consagrados pelo próprio Supremo Tribunal Federal,⁴³ no RE 70977, Relator Ministro Bilac Pinto, 2ª Turma, DJe 03.11.71 “jeton” é remuneração pelo ato de presença em órgãos de deliberação coletiva. “Jeton” não se integra a aposentadoria, “dada sua natureza específica de remuneração pelo ato de presença em órgãos de deliberação coletiva”. Negritei para chamar a atenção da natureza jurídica do “jeton”, conforme o STF. Este entendimento é reiterado no Supremo Tribunal Federal, como se vê no Mandado de Segurança n° 30.922, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 29.05.2015.⁴⁴ Ou seja, não se reconhece a natureza jurídica de indenização, mas de gratificação que integra o total da remuneração dos servidores públicos.

Em sendo gratificação, não poderá o “jeton”, penso eu, ser recebido por servidor remunerado pelo regime de subsídio. A natureza jurídica da parcela não é a de indenizar a participação do servidor em determinado órgão de deliberação colegiada, mas é a de remunerá-lo por tal participação. O “jeton” é gratificação paga pela presença de servidor em determinada reunião, colaborando com os destinos daquela entidade. O servidor não só comparece, mas emite opiniões, vota (dependendo do Conselho), realiza relatórios etc. Ou seja, o “jeton” é justificável e devido como parcela retributiva da participação. Inexiste nesta participação dano, mas sim trabalho extra que deve ser remunerado.

A grande imoralidade dos “jetons” começa no valor da parcela. Esses valores são em geral exorbitantes, tendo em vista a realidade do País e o teto constitucional recebido pelos servidores públicos (art. 39, § 4° da Constituição).⁴⁵  A maior exorbitância advém do fato de o “jeton” ser concebido, muitas vezes, como indenização.⁴⁶ O STF não fala em “jeton” como “indenização”.

6. Particulares em colaboração com o Estado

Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello,⁴⁷ correspondem a sujeitos que sem perderem a qualidade de particulares, de pessoas alheias ao aparelho estatal,⁴⁸   exercem função pública, ainda que às vezes em caráter episódico.

Segundo o autor,⁴⁹ na tipologia em apreço reconhecem-se os a) requisitados para prestação de atividade pública (jurados, membros de Mesa receptora e apuradora de votos das eleições, recrutados para o serviço militar obrigatório etc.; b) os que sponte propria assumem a gestão da coisa pública como “gestores de negócios públicos”, para acudir em situações anômalas ao interesse público premente; c) contratados por locação civil de serviços, a exemplo de um advogado ilustre contatado para sustentação oral perante Tribunais;⁵⁰ d) concessionários e permissionário de serviços públicos; e e) delegatários de função ou ofício público, em que se têm como exemplos os titulares de serventias da Justiça não oficializadas, como os notários e registradores (art. 236 da Constituição), e outros sujeitos que praticam, com reconhecimento do poder público, atos dotados de força jurídica oficial, a exemplo dos diretores de faculdades particulares reconhecidas.

Os notários e registradores encontram-se contemplados na Lei Federal 8.935/1994. Embora a lei preveja o ingresso em serventias por meio de aprovação em concurso público de provas e títulos (art. 14, I), a perda⁵¹ só ocorrerá nas hipóteses previstas também no ordenamento jurídico (arts. 28 c/c 32, IV e 35). Estes titulares, em que pese a submissão e aprovação em concurso público de provas e títulos, não são servidores públicos e, portanto, não titularizam cargos públicos de qualquer natureza. Os serviços notariais e de registro são prestados por profissionais do direito mediante delegação. É o que diz o art. 3º da Lei.

Praticamente o mesmo entendimento tem Maria Sylvia Zanella Di Pietro,⁵² para quem os particulares em colaboração com o Estado, desempenham serviços sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração paga pelo poder público e sob diversos títulos. Eles compreendem: a) os delegatários de serviços públicos; os delegatários de serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição); os leiloeiros, tradutores, intérpretes, que exercem função pública em seu próprio nome, porém com fiscalização dos órgãos públicos. A remuneração que todos eles recebem não é paga pelos cofres públicos, mas por usuários do serviço. b) os requisitados, nomeados ou designados para o exercício de função pública relevante, tal como os jurados, os convocados para serviço militar ou eleitoral, os comissários de menores, os integrantes de comissões e grupos de trabalho. Estes também não possuem vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração. c) os gestores de negócio, que espontaneamente e em momento de emergência assumem alguma função pública, tal como em caso de epidemia, incêndio, enchente etc.

7. Agentes de fato

José dos Santos Carvalho Filho⁵³ explana que existe determinado grupo de agentes, denominados agentes de fato, que mesmo sem ter uma investidura regular executam função pública. Dividem-se em duas categorias: a) agentes necessários; e b) agentes putativos.

“Agentes necessários são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes e direito. Agentes putativos são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido a investidura dentro do procedimento legalmente exigido. É o caso, por exemplo, do servidor que pratica inúmeros atos de administração, tendo sido admitido sem aprovação em concurso público.”

Verificada a existência de agentes de fato, sejam eles necessários ou putativos, quais as consequências para a Administração Pública, para o agente de fato e para o particular afetado por sua atuação?

Se o agente exerceu de fato funções na Administração, independentemente da legitimidade de investidura, ele tem direito à remuneração. Caso contrário, implicaria enriquecimento ilícito da Administração Pública. Verificada, porém, a situação anormal, não tem o agente direito a permanecer na continuidade do exercício da função, sob pena de usurpar a competência dos verdadeiros agentes públicos, crime previsto no art. 328 do Código Penal.

Em relação a terceiros, os atos dos agentes de fato são confirmados pelo poder público, em razão da excepcionalidade da situação, a segurança jurídica, a boa-fé de terceiros e o próprio interesse público. Esses quatro critérios têm legitimidade para suprir os requisitos de direito e convalidar os atos praticados pelos agentes de fato. “Fala-se aqui na aplicação da teoria da aparência, significando que para o terceiro há uma fundada suposição de que o agente é de direito”, como justifica José dos Santos Carvalho Filho.