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M.E.B. Advocacia

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Advocacia Pública

Por André Rodrigues Cyrino

Em sentido amplo, a Constituição de 1988 estabelece a subdivisão da Advocacia Pública em três grandes ramos. São eles: o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia de Estado. Com maior ou menor grau de independência, cada uma dessas procuraturas exerce suas prerrogativas de advogados públicos por meio de atividades diversas.1 É o caso do patrocínio de interesses alheios, o que constitui a advocacia dos interesses difusos e indisponíveis da sociedade, função atribuída ao Ministério Público; ou da advocacia dos interesses dos hipossuficientes, a cargo da Defensoria Pública.

Este verbete tem como escopo primordial a Advocacia de Estado, a qual constitui, por excelência (e pela dicção constitucional) a Advocacia Pública. A Advocacia de Estado está prevista nos arts. 131 e 132 da Constituição de 19882, dentro do Título IV, Capítulo IV, destinado às Funções Essenciais à Justiça, as quais abrangem, ainda, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia Privada. Os arts. 131 e 132 preveem um corpo técnico permanente, bem como dois eixos de competências advocatícias fundamentais: a representação judicial e a consultoria jurídica dos três graus da Federação.

É por meio dessa dupla atribuição que à Advocacia Pública de Estado é conferido o encargo de estabelecer o diálogo permanente entre os subsistemas e do direito e da democracia representativa.3 Assim, aos advogados do Estado (aqui incluídos os representantes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios), compete a relevante missão institucional de compatibilizar as políticas públicas desenhadas pelos representantes eleitos do povo, às molduras do ordenamento jurídico.4

Esse é o enfoque que orienta a exposição que se segue. Para tanto, este verbete está organizado da seguinte forma. Em primeiro lugar, serão apresentadas, brevemente, as origens históricas da Advocacia Pública brasileira. Na sequência, passa-se a examinar as funções desses advogados, apresentando-se, então, uma síntese da estrutura da Advocacia Pública de Estado no País. Será feita, ainda, breve digressão sobre o art. 28, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cuja dicção impacta na atividade da advocacia pública consultiva. Ao final, serão apresentadas algumas reflexões sobre o que esperar e desejar para a Advocacia Pública de Estado no Brasil.

 

  • 1. Origens

  • 1.1. Colônia e Império (1500-1889)

  • 1.2. Da República até a Constituição de 1988

  • 1.3. Constituição de 1988

  • 2. O papel institucional da Advocacia Pública de Estado

  • 2.1. Advogados de Estado, não de governo

  • 3. A estrutura da Advocacia Pública de Estado no Brasil

  • 3.1. Advocacia Geral da União (AGU)

  • 3.1.1. Procuradoria-Geral da União

  • 3.1.2. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

  • 3.1.3. Procuradoria-Geral Federal

  • 3.2. Procuradorias Estaduais

  • 4. A Lei de Introdução às Normas do do Direito Brasileiro e a responsabilidade do parecerista

  • 5.     Conclusão: o que esperar da Advocacia do Estado

1. Origens

 

1.1. Colônia e Império (1500-1889)

 

As raízes da Advocacia Pública no Brasil remontam ao período colonial e à organização da burocracia portuguesa, cujo regime jurídico se estendia às colônias5. Modo geral, no Brasil colônia, as estruturas judiciária e administrativa faziam parte de um mesmo ramo de poder, sendo devidamente voltadas à satisfação das necessidades da metrópole absolutista.

Portugal, por sua vez, era caracterizado como um Estado patrimonialista, que concentrava todos os seus bens e poderes na figura do rei. Nesse sentido, na típica tradição patrimonialista6 que se replicaria na história da Administração Pública brasileira7, o advogado público nada mais era que o procurador do monarca colonizador8. Aliás, a sua denominação de origem, qual seja, Procurador dos Nossos Feitos, diz muito sobre essa pecha da mistura entre o público e o privado; entre o que era do rei e o que era do Estado.

As primeiras procuradorias foram introduzidas em Portugal no ano de 1446 pelas Ordenações Afonsinas, as quais tratavam da figura do Procurador dos Nossos Feitos, com nítidas atribuições de defesa judicial “dos direitos da Coroa, a preservação do patrimônio ou dos bens reais e o acompanhamento que envolvessem terras do rei (reguengos), ou o direito real pago pelo plantio de terra (juguadas)”.9 Da mesma forma, esse órgão tinha função de defesa de hipossuficientes, sem a cobrança de honorários.10 ratava-se, assim, de atribuições que se ajustavam muito ao modo da atuação posteriormente dado aos membros do Ministério Público, e mais recentemente ao Defensor Público.

A primeira mudança relevante no tocante à Advocacia Pública no período colonial se deu por meio das Ordenações Filipinas, em 1603.11 Em tal oportunidade, promoveu-se a divisão entre as funções de (i) Procurador dos Feitos da Coroa, (ii) Procurador dos Feitos da Fazenda, e (iii) Promotor da Justiça da Casa de Suplicação. Com a reestruturação da burocracia portuguesa, foi possível visualizar um desmembramento das funções, antes concentradas apenas no Procurador dos Feitos da Coroa: este manteve uma fração das suas atribuições, ao passo que ao segundo foram conferidas competências voltadas aos feitos fazendários, e ao terceiro o exercício da “defesa da Justiça e de atuação nos crimes, com atribuições de fiscalização dos feitos criminais, atendimento aos presos pobres e desamparados e acompanhamento a devassas, dentre outras funções”.12

Como reflexo do regime absolutista da metrópole, o início do período colonial no Brasil foi marcado pela ausência de sistema judicial independente. Na verdade, como é próprio ao Estado absolutista, não havia separação de Poderes. Nesse contexto, desembargadores e juízes possuíam, além do que é hoje considerado atividade judiciária típica de solver litígios, funções de caráter administrativo e de ordenação ao cumprimento de normas administrativas13.

Esse cenário começa a ter algum nível de transformação com a vinda da família real portuguesa para o Brasil em 180814. Nesse ano, instalou-se uma nova organização judiciária, com ganhos de autonomia que incluiu a instituição da Casa de Suplicação do Brasil15. Trata-se de passo importante na direção da independência institucional que viria alguns anos mais tarde, quando as ações judiciais passaram a transitar em julgado no próprio país, evitando-se a remessa dos recursos interpostos a Portugal, o que foi reforçado com a outorga da Constituição de 1824.

No período Imperial, no contexto da Constituição de 1824, constatou-se um novo movimento de aglutinamento das procuraturas, com a criação da figura do Procurador da Coroa e Soberania Nacional. Tal instituição era responsável não só pela defesa em juízo dos interesses da Fazenda, mas também pela tutela dos interesses da sociedade, inclusive em questões de natureza criminal.16 Com essa reorganização, o Advogado Público passou a acumular as funções que hoje são atribuídas ao Ministério Público e à Advocacia de Estado, seguindo tendência que somente seria alterada em 1988.17

Também no período imperial, foi notável o funcionamento do Conselho de Procuradores Gerais das Províncias do Brasil, que teve efetiva atuação como uma assessoria jurídica e legislativa do Imperador. O Conselho propôs medidas importantes, como a convocação da Assembleia Constituinte em 1823 e a elaboração de normas sobre a dívida pública nacional. Trata-se de embrião do Conselho de Estado de Império, que vigorou praticamente durante todo o Segundo Reinado. Tais conselheiros qualificaram-se também, como “procuradores no sentido estrito do termo, atuando como consultores jurídicos e assessores técnico-legislativos do Estado e da Administração Pública”.18

 

1.2. Da República até a Constituição de 1988

 

A Proclamação da República em 1889 inaugura nova fase na transformação jurídico-institucional brasileira. Foi aí que, com inspiração na Constituição dos EUA, se estabeleceu o formato consagrado do Estado brasileiro: Federativo, Republicano e Presidencialista19. Em virtude disso, ocorreram mudanças nas esferas judicial e do Poder Executivo que afetaram o desenho das procuradorias. A marca mais importante deste período na história da Advocacia Pública é o esforço de separação das funções de Advocacia ou Procuradoria do Estado daquelas de Juízes e Desembargadores. Com isso, adotava-se noção de separação entre Poderes praticamente inexistente nos regimes autoritários anteriores.20

Numa criação importante, a Constituição de 1891 instituiu a figura do Procurador Geral da República. O PGR era nomeado dentre os membros do Supremo Tribunal Federal21 e passava a exercer seu novo cargo de caráter vitalício.22 Suas atribuições eram definidas em lei, e seu papel principal foi o de chefiar o Ministério Público Federal, podendo propor a ação pública junto ao STF, funcionar como representante da União, defender a jurisdição da Suprema Corte e dos demais Juízes Federais23. Para além da figura do chefe, a carta delegou para o legislador a estruturação do órgão, o que se deu por meio do Decreto n° 848 de 1890, o qual definiu as atribuições do Ministério Público, que se incumbia da representação em juízo dos interesses da União, assim como representação em ações criminais.24

Enquanto a Procuradoria Geral da República tornou-se, no nível federal, o órgão de representação judicial da União, a atividade de consultoria e assessoramento passou a ficar a cargo do Consultor Geral da República a partir de 1903, isolando-se esta função da atividade judicial.25 No que diz respeito a matérias fazendárias, foi preservada a figura dos Procuradores da Fazenda Federal, funcionando como autênticos advogados da Fazenda Pública.26

A representação judicial da União ainda sofreu sucessivas alterações até a Constituição Federal de 1988, por meio de modificações no Ministério Público Federal.27 Foram estabelecidos, após as Constituições de 1937 e 1946, novas estruturas no órgão responsável pela Advocacia Pública de Estado na época, mas sem a cisão entre o Ministério Público e a Advocacia de Estado, pelo menos em nível federal.

Por outro lado, num traço importante do federalismo que se tentava construir, desde a Constituição de 1891 estabeleceu-se um modelo diferente para os Estados. Com efeito, conforme o art. 63 da Constituição de 1891, cada um dos Estados federados teria a possibilidade de reger-se “pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União”. Foi conferido uma maior relevância aos entes estaduais, de forma que, no período entre as Constituições de 1891 e 1988, foram criadas as primeiras procuradorias jurídicas estaduais.

Foi assim que, diversamente do que se passava na União, as procuradorias estaduais passaram a exercer as atividades de contencioso judicial e de consultoria jurídica de maneira organicamente independente daquelas típicas do Ministério Público.

No Estado de São Paulo, já em 1892, foi elaborada lei que autorizava a contratação de jurisconsultos para a elaboração de leis processuais. Diante disto, seguiu-se, em 1893, a promulgação da Lei Estadual n° 175, que declarou o Procurador fiscal e seus auxiliares representantes legais da Fazenda do Estado, representando-a em primeira instância.28 Trata-se de embrião da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, cujas atribuições ficavam circunscritas à atuação contenciosa. Em 1947, com a criação do Departamento Jurídico do Estado de São Paulo29, e em 1967, com a instituição da própria PGESP, estas passaram a ter conferidas não apenas o exercício de representação judicial, mas também de atividade consultiva.30

No Estado do Rio de Janeiro, o órgão responsável pela Advocacia Pública de Estado remonta à antiga Procuradoria dos Feitos da Fazenda Municipal, criada em 1934, e reorganizada na forma da Procuradoria da Fazenda do Distrito Federal em 1938, por meio do Decreto n° 6.344 de 1938.31 Em 1961, após a criação do Estado da Guanabara, a Lei n° 134 tratou da criação da carreira de Procurador do Estado da Guanabara, cuja forma de provimento passou a ser o concurso público. Até 1975, as duas procuradorias existiram concomitantemente, tendo sido unificadas com a fusão entre o Estado da Guanabara e o antigo Estado do Rio de Janeiro, convertendo-se na atual Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.

A PGERJ passou a ter a estrutura que possui hoje com a promulgação da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado – Lei Complementar n° 15 de 1980, a qual tratou das prerrogativas dos Procuradores32.

 

1.3. Constituição de 1988

 

A Constituição de 1988 conferiu à Advocacia Pública um arranjo institucional inédito. Dentro do esforço de consolidar a democracia e a estabilidade institucional, a Carta tratou de especializar o assessoramento e a representação judicial do Poder Público em instituição própria: a Advocacia de Estado. Foi assim que se promoveu a separação orgânica das funções do Ministério Público da União daquela própria da Advocacia da União, de acordo com o que já vinha sendo feito em âmbito estadual. Tal sistemática incumbe à Advocacia Geral da União, bem como às Procuradorias estaduais e municipais, representar o Poder Público, judicial e extrajudicialmente, prestando ainda assessoramento jurídico, sempre de forma separada do Ministério Público e da Defensoria.

Promoveu-se, assim, com a Constituição de 1988, uma mudança radical. Transformavam-se, profundamente, as carreiras jurídicas ligadas ao Estado federal. Especialmente em relação à Advocacia Pública, a Constituição de 1988 passou a prever que no âmbito dos Estados federados existirá, como já existia na maioria deles, uma carreira própria de Procurador com competências exclusivas de representação judicial e consultoria destes entes.

Da mesma forma, o advento da Constituição de 1988 possui várias consequências que seriam concretizadas nos anos seguintes, tais como: (i) o rompimento de uma tradição de mais de cem anos de concentração no Procurador da República da atividade de defesa da União; (ii) a recuperação e concentração num só órgão da atividade consultiva e da atividade judicial; e (iii) a garantia de status constitucional à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com competência privativa para execução da dívida ativa tributária e a representação judicial da União em tais matérias.33

Um dos últimos marcos relevantes na organização federal da Advocacia Pública de Estado no Brasil foi a promulgação da Lei Complementar n° 73 de 1993, que conferiu o desenho institucional da Advocacia Geral da União. Dentre as inovações previstas, está a incorporação da carreira de Procurador Federal, ao lado das carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional. Outro destaque foi a colocação da AGU no centro da coordenação jurídica da Administração Pública federal, o que inclui uniformização da interpretação jurídica em toda burocracia federal, inclusive com a possibilidade de edição pareceres normativos vinculantes para toda a burocracia da União, após visto da Presidência da República (art. 40, LC, 73/2006).

Em suma: ao longo da história, as funções de defesa do Estado se organizaram com uma lenta e progressiva tendência de especialização, descentralização e autonomização. Caminhou-se da concentração orgânico de todas as funções estatais essenciais à Justiça nas suas origens coloniais no Brasil, para um modelo de separação clara entre o Poder Judiciário, o Ministério Público e os órgãos de Advocacia do Estado.34

Há um avanço institucional importante nessa concepção de aparato estatal. Ela indica a criação de organismos com maior autonomia, cujas funções sofisticam e atualizam a própria noção de separação de Poderes. De fato, no Estado contemporâneo não é possível falar-se em separação de Poderes sem a presença de instituições autônomas e profissionalizadas, as quais sejam capazes de controlar, com maior ou menor intensidade, a integridade da ação administrativa estatal.35 E isso pode se dar tanto de fora para dentro (como ocorre com a advocacia de interesses da sociedade do Ministério Público), como internamente, com a Advocacia de Estado.

 

2. O papel institucional da Advocacia Pública de Estado

 

O constituinte conferiu aos Advogados Públicos de Estado as atividades de consultoria jurídica e de contencioso judicial, como se depreende da leitura dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988. Do ponto de vista sistemático, tais atividades dos advogados públicos inserem-se no Capítulo IV da Constituição, o qual trata das denominadas “funções essenciais à justiça”. Os advogados de Estado, dessa forma, seriam agentes públicos que integram órgãos que, ao lado do Ministério Público, da Advocacia privada, e da Defensoria Pública, correspondem a uma função adjacente, conquanto essencial, à Justiça, aqui entendida como o Poder Judiciário, tratado no Capítulo III da Lei Maior.

Tal perspectiva de atividade relacionada ao Poder Judiciário, no entanto, é imprecisa. Com efeito, conforme mencionado, ao advogado público de Estado compete a missão de promover o colóquio entre o interesse público decorrente da vontade dos representantes eleitos do povo, com o interesse público advindo dos limites e possibilidades do ordenamento jurídico. Muito além de um postulante ou defensor do ente público em demandas judiciais, o advogado de Estado deve ser um consultor proativo na promoção de interesses públicos dos mais variados.

Suas funções, portanto, são típicas e estruturantes do próprio Estado, enquanto entidade que se legitima pela vontade popular representada no Poder Executivo, bem como pelos parâmetros estabelecidos nos atos do Poder Legislativo e do constituinte. Por isso, com olhar mais abrangente, deve-se reconhecer que a Advocacia de Estado tem base em dispositivos constitucionais inseridos no título IV da Lei Maior, que trata exatamente Da Organização dos Poderes, contendo todas as definições fundantes da organização estatal.36

Como mencionado, os arts. 131 e 132 da Constituição atribuem à Advocacia Geral da União, às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, e implicitamente à Advocacia Pública Municipal, a representação jurídica, a consultoria e o assessoramento do Poder Executivo. Tais funções são caracterizadas como preventivas (consultoria e assessoramento jurídico), e postulatórias (representação judicial). As primeiras têm o escopo de orientar a atuação da Administração Pública, evitando ilegalidades; ao passo que o segundo conjunto de funções visa ao cumprimento, junto ao Poder Judiciário, da defesa dos interesses entregues aos cuidados do Estado.

É importante sublinhar que a Constituição prevê a necessidade de que a Advocacia Pública de Estado seja instituída como um corpo técnico permanente, atendendo-se a uma demanda de especialização natural do Estado contemporâneo e das sociedades complexas. Da profissionalização decorre a necessidade de organização em carreira, com cargos providos em concursos públicos, além de uma relação de isonomia com os demais organismos jurídicos de Estado. Este status deve levar a Advocacia Pública a ter autonomia funcional, administrativa e orçamentária, como forma de permitir o efetivo exercício da atividade perante o governo.37

Estas prerrogativas interessam aos valores do Estado Democrático de Direito, pois daí decorre a existência de sólidas instituições voltadas ao controle da juridicidade dos atos do Poder Público. Concomitantemente, tais características impedem o risco de interferências políticas indevidas, garantindo à Advocacia de Estado o exercício de funções técnicas e despolitizadas. Por isso, uma análise da Advocacia Pública exige a compreensão da identidade institucional da Advocacia Pública.

 

2.1. Advogados de Estado, não de governo

 

Advogado, ensina a etimologia, é aquele que fala e intercede em nome e em benefício de outrem.38 Um bom advogado protege os interesses do cliente e busca viabilizar, ou defender, nas mais variadas instâncias (judicial, administrativa, arbitral, negocial, etc.), dentro das molduras estabelecidas no direito e na ética profissional, os projetos, interesses, patrimônio e convicções dos seus representados

Por sua vez, o advogado público, nesse mesmo sentido, é aquele que fala em nome do Estado. O bom advogado público será aquele que alcança e torna possíveis os projetos desse Estado, ao mesmo tempo em que o defende, inclusive judicialmente, contra ataques de interesses opostos.

Todavia, o advogado público de Estado, mais que isso, não é apenas postulante defendendo interesses alheios. Ele integra a própria organização em nome da qual atua. Seu engajamento com os interesses do seu “cliente” são inseparáveis. Tanto que o Advogado de Estado, no exercício de suas funções contenciosas, sequer necessita de procuração para atuar em juízo – o advogado de Estado não representa, processualmente, ele presenta o próprio Estado39. Por conta disso, a Advocacia de Estado ganha contornos muito diferentes daqueles dos demais advogados. O advogado público de Estado, que deve falar em nome de um Estado que representa e integra, tem o compromisso de consolidação do projeto desse mesmo Estado.

Disso se extrai uma primeira conclusão fundamental: o advogado público tem o dever de agir conforme o tipo de Estado que representa, presenta e integra organicamente. Na realidade contemporânea, refere-se ao Estado Democrático de Direito, síntese do projeto de Estado de Direito (rule of law) com o ideal democrático.

A noção de Estado de Direito decorre do ambicioso projeto do iluminismo, cujo escopo basilar era – e continua sendo40 – a contenção e a legitimação racional da autoridade política. É dentro desse plano que o soberano deixa de ser o monarca e passa a ser o direito. O direito, fruto da razão, substitui o rei. Ou, de outro ângulo de visão, o direito toma o lugar que era de Deus.41

A presença desse tipo de Estado indica o êxito da ideia de que “[U]ma sociedade civilizada é aquela que deve ser regida por leis, não por caprichos dos governantes”.42 Assim, o poder público deverá ser exercido sem maiores interferências das visões de mundo, ideologias, e concepções de certo e errado do agente estatal. Aquele que possui função de poder deverá observar o direito. Isto é: deverá respeitar o conjunto de normas jurídicas substantivas e processuais que limitam a sua vontade.

Mas a legitimidade do Estado contemporâneo não se exaure na satisfação do direito43. É necessário que esse Estado também seja democrático, i.e., que seja orientado pela vontade coletiva do seu povo, devidamente intermediada – e viabilizada – por agentes eleitos (democracia representativa)44. Isso implica, fundamentalmente, primeiro, que a base normativa de vinculação do agente público seja produzida por efetivos representantes do povo, bem como, em segundo lugar, que o aparato burocrático estatal seja orientado e mesmo chefiado por um agente eleito pelo voto popular.

Nesse sentido, o advogado do Estado contemporâneo deve, ao mesmo tempo, falar em nome do direito e da vontade política daqueles que foram escolhidos para chefiar a Administração Pública.45 Sua missão, portanto, é advogar pelo avanço dos interesses políticos, nos limites da racionalidade jurídica. Negar tal presença política – enquanto vontade democrática – é ignorar que a Chefia dos órgãos de Advocacia de Estado, no Brasil, como regra, é nomeada pelo Chefe do Poder Executivo de cada ente federativo.46 É fechar os olhos para o fato de que tal Chefia da advocacia tem status de ministro de Estado47, ou de Secretário, nos mais variados entes48. É desconsiderar que inúmeros cargos de livre nomeação e exoneração são voltados a satisfazer vontades políticas, bem como não levar em conta que a estrutura orgânica das diversas procuraturas de Estado são extremamente hierarquizadas e sujeitas a vontade de agentes ligados ao universo político.49

Por outro lado, reconhecer a presença da política nesses organismos não pode implicar que se lhes confira um tratamento de advogados destinados a promover vontades dos governantes. O advogado público responde ao interesse público, o qual se aproxima, mas não se confunde, com a vontade de agentes eleitos do Executivo. Ele precisa se adequar aos limites e possibilidades do direito. Se há vontade política, o advogado público deve refletir e se empenhar numa forma de viabilizá-la. Mas só poderá fazer isso nas balizas das normas a que se subordina.

O Advogado de Estado, portanto, não é uma espécie de Parquet interno à Administração Pública. Embora tenha um papel fundamental no controle interno da juridicidade da ação administrativa, ele deve empenhar-se na viabilização jurídica de políticas públicas legítimas definidas pelos representantes eleitos do povo, inclusive orientando possíveis iniciativas de modificação do direito positivo, respeitada a Constituição.50 É com esse esforço51 que será atingido o interesse público constitucionalmente pautado no desenho e na realização de políticas públicas legítimas.

Em suma: o advogado de Estado não é agente de governo. Ele serve ao Estado de Direito, em benefício da democracia. Assim, deve buscar, com a técnica jurídica, a legitimação de interesses democráticos da maneira mais eficiente52, ao mesmo tempo em que controla pretensões políticas. Seu dever é oferecer ao administrador as interpretações possíveis, indicar riscos e ser intransigente com pretensões que transbordem desses limites53. Daí ser preciso desenvolver a ideia de uma dimensão institucional da Advocacia Pública de Estado a qual implique a sua organização em carreiras com um grau relevante de autonomia.

Com efeito, não é possível que exista um compromisso com a realização da política nos limites do ordenamento jurídico, se o Advogado Público não possuir um aparato institucional que lhe garanta um mínimo de liberdade técnica, a qual está além daquela da advocacia, já garantida pelo Estatuto da OAB (Lei no 8.906/1994), em consonância com o art. 133 da Constituição. O advogado de Estado precisa de um nível de independência institucional típica de servidores públicos concursados, combinada com regime jurídico próprio que confira algum nível de autonomia funcional54. É assim que se propõe a necessidade de que se desenvolva um ambiente de autonomia (inclusive financeira) e estabilidade, com um conjunto de capacidades institucionais e de garantias funcionais sem as quais os advogados de Estado seriam reduzidos à condição de servos da política. É necessário que se viabilize um espaço de conformação pelo advogado público acerca de suas próprias convicções jurídicas, livre de imposições hierárquicas peremptórias ou de censuras técnicas.

Nesse contexto, será obrigação, e.g., do advogado de Estado reconhecer quando os limites da juridicidade foram ultrapassados e opinar, tanto em juízo, quanto consultivamente, no sentido da confissão a direitos postulados pelos particulares, da desistência de ações, da realização de transação e da uniformização de entendimentos administrativos que abreviem esses litígios e contribuam para a redução da pletora de demandas que assola o Poder Judiciário do País. Tais decisões, preferencialmente, deverão ser vinculantes, impondo-se a gestores e agentes eleitos.

 

3. A estrutura da Advocacia Pública de Estado no Brasil

 

As três grandes carreiras da Advocacia Pública de Estado no Brasil são a Advocacia Geral da União, e as Procuradorias dos Estados e do Município. No entanto, ainda existem, residualmente, outras organizações que exercem funções típicas da Advocacia Pública de Estado, mas que não foram absorvidas pelas procuraturas dos entes federados mesmo após a promulgação da Constituição de 1988. É o caso, e.g., das procuradorias dos demais Poderes de Estado (como as Procuradorias no âmbito do Poder Legislativo55), ou mesmo, em nível estadual, das Procuradorias de universidades públicas, como a da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), criado a partir do art. 17 do Estatuto da UERJ56 (Lei Estadual n° 1.318 de 1988).

No âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal recentemente impôs vedação no que diz respeito à criação de cargos jurídicos nas autarquias e fundações públicas de tais entes federativos. Na oportunidade, o Tribunal confirmou entendimento de que a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito dos entes federados é única, e deve ser conduzida pela respectiva Procuradoria-Geral57.

Esta seção tem por objeto descrever brevemente as três principais carreiras que representam de maneira central os três níveis federativos do Estado Brasileiro: União, Estados e Municípios.

 

3.1. Advocacia Geral da União (AGU)

 

Em âmbito federal, as atividades típicas da Advocacia de Estado regem-se pela Lei Complementar n° 73 de 1993, e são exercidas pela Advocacia Geral da União. O órgão é dirigido pelo Advogado Geral da União, indicado pelo Presidente da República nos termos do art. 131, § 1° da Constituição Federal de 198858. Trata-se do cargo mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo federal, o qual é submetido à Chefia direta da Presidência da República, com tradicional status de Ministro de Estado59. Ele exerce, como preceitua o art. 4° da Lei Complementar n° 73 de 1993, dentre outras atribuições, a representação da União junto ao Supremo Tribunal Federal, defende, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo objeto de impugnação, e assessora o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, pela elaboração de pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes.

As atribuições da Advocacia Geral da União estão disciplinadas, de forma genérica, no artigo 131 da Constituição, sendo-lhe conferida a representação judicial e extrajudicial da União Federal, bem como a consultoria e o assessoramento jurídico do Poder Executivo. Em âmbito federal, estas atividades podem ser exercidas, por disposição constitucional, pela Advocacia Geral da União e por órgãos vinculados. Tal opção político-normativa, nos termos do art. 2° da Lei Complementar n° 73 de 1993, estabelece uma divisão em três grandes procuradorias: a Procuradoria da União, Procuradoria da Fazenda Nacional e a Procuradoria Federal60.

A atividade consultiva desenvolvida pela Advocacia Pública Federal é capitaneada pela Consultoria Geral da União, instituída nos termos do art. 10 da Lei Complementar n° 73 de 1993.61 O órgão é composto pela Consultoria da União, com direção do Consultor-Geral da União, cargo de livre nomeação pelo Presidente da República. Trata-se de órgão diretamente subordinado ao Advogado Geral da União, e tem por atribuição principal coadjuvá-lo no assessoramento jurídico prestado ao Presidente da República, pela via da produção de pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.

Assume especial relevância, neste contexto, o potencial caráter normativo conferido pelo legislador às manifestações jurídicas firmadas pelo Advogado Geral da União. Nos termos do art. 40 da Lei Complementar n° 73 de 1993, os pareceres vistados pelo AGU, quando aprovados pelo Presidente da República, vinculam órgãos e entidades da Administração Púbica Federal.62 Dessa forma, a Consultoria da União, pela produção consultiva que realiza, colabora com essa autoridade pública no controle interno da juridicidade do agir administrativo e na uniformização da interpretação do direito aplicado no contexto do exercício da função administrativa pelos agentes estatais.

 

3.1.1. Procuradoria-Geral da União

 

A Procuradoria-Geral da União, estabelecida no art. 9° da Lei Complementar n° 73 de 1993, é órgão subordinado direta e imediatamente ao Advogado Geral da União. Tal órgão é chefiado pelo Procurador Geral da União, profissional nomeado pelo Presidente da República, após indicação do Advogado Geral da União, conforme o art. 49 da Lei Complementar n° 73 de 1993.63

Os Procuradores da União devem ser necessariamente membros da Advocacia Pública, e, em regra, Advogados da União. No entanto, também poderão integrá-la, ainda que transitoriamente, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais, de acordo com o que dispõe o art. 69 da Lei Complementar n° 73 de 199364, e o art. 12 da Lei Federal n° 10.480 de 2002.65

Este órgão tem por incumbência a representação judicial da União Federal, sendo visto como “o braço contencioso” da Advocacia Geral da União.66 A sua competência é residual, sendo limitada pelos enunciados e prescritivos que dispõem sobre a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional67, a quem cabe a atuação nas causas de natureza tributária e fiscal.

Tal atuação é feita de maneira escalonada, nos termos do art. 9°, §§ 2° e 3° da Lei Complementar n° 73 de 1993. Assim, a União Federal é representada, em primeira instância, pelas procuradorias organizadas nos Estados e no Distrito Federal, na segunda instância, pelas Procuradorias Regionais da União, e nos Tribunais Superiores pelo Procurador Geral da União.

A Procuradoria-Geral da União não exerce atividade de consultoria jurídica, a qual é conferida à Consultoria Geral da União, à Consultoria da União e às Consultorias Jurídicas dos Ministros de Estado, do Secretário-Geral e demais titulares de Secretarias da Presidência da República e do Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas.

 

3.1.2. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

 

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) restringe sua atuação a matérias fiscais e tributárias, como dispõe o art. 131, § 3° da Constituição Federal de 1988.68 Dentre outras funções, cabe à PGFN apurar, nos termos do art. 12 da Lei Complementar n° 73 de 1993, a liquidez e a certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, assim como representar privativamente a União na execução de sua dívida ativa de caráter tributário. Além disso, com o advento da Lei n° 11.457 de 2007, as dívidas ativas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) passaram a integrar a dívida ativa da União, de modo que passaram a ser executadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.69

A competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não se restringe ao procedimento executivo fiscal. O legislador também incumbiu à PGFN a representação judicial da União Federal nas causas de natureza fiscal, como as relativas a tributos de competência da União, infrações à legislação tributária, e benefícios e isenções fiscais, como elencado no art. 12, caput e parágrafo único da Lei Complementar n° 73 de 199370.

A atuação contenciosa ocorre na Procuradoria da Fazenda Nacional de maneira escalonada. Cumpre às procuradorias organizadas nos Estados e no Distrito Federal a representação judicial de primeira instância, às Procuradorias Regionais a representação judicial de segunda instância, e ao Procurador Geral da Fazenda Nacional a representação nos Tribunais Superiores, conforme aplicação analógica dos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 9º da Lei Complementar n° 73 de 1993.71 Vale ressaltar que todas estas atividades de representação judicial podem ser avocadas pelo Advogado Geral da União, a quem a lei atribui a representação da União Federal perante o Supremo Tribunal Federal.

Também é conferido à Procuradoria-Geral da Fazenda nacional o exercício de atividade consultiva, de acordo com o previsto no art. 12, IV da Lei Complementar n° 73 de 199372, no que se refere a questões de negócios jurídicos que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive aqueles referentes à dívida pública externa.

O referido órgão está, nos termos do art. 12, IV da Lei Complementar n° 73 de 1993, administrativamente subordinado ao Ministério da Fazenda, de forma que sua ligação com a Advocacia Geral da União não é completa. Tal peculiaridade é entendida pelo Supremo Tribunal Federal como elemento caracterizador da descentralização da Advocacia Pública.73 Ainda assim, o órgão é composto, em regra, por Procuradores da Fazenda Nacional, embora também possam integrá-la, transitoriamente, Procuradores Federais. O Procurador da Fazenda Nacional ocupa cargo de livre nomeação, podendo ser ocupado por profissionais que não integram a Advocacia Geral da União.

 

3.1.3. Procuradoria-Geral Federal

 

A Procuradoria-Geral Federal é órgão autônomo financeira e administrativamente, vinculado à Advocacia Geral da União, e tem a função de atender às autarquias e fundações públicas federais nas atividades de contencioso judicial e de consultoria jurídica, nos termos dos artigos 9° e 10 da Lei Federal n° 10.480 de 2002.74 Almeja-se, assim, garantir a racionalidade, economia e otimização das atividades constitucionais desses entes descentralizados. Como se sabe, a Constituição de 1988 retirou da subordinação dos dirigentes de autarquias e fundações federais as prerrogativas de representação judicial e atividade consultiva75, as quais passaram a ser orientadas pelos órgãos de advocacia federal.

O órgão é composto pelos Procuradores Federais, e, conforme o art. 11, § 1° da Lei n° 10.480 de 2002, dirigido pelo Procurador Geral Federal. Ele é nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Advogado Geral da União, entre bacharéis de direito de elevado saber jurídico e reconhecida idoneidade. A Procuradoria-Geral Federal possui a competência genérica de exercer a representação das autarquias e fundações públicas federais perante os Tribunais Superiores, sugerir ao Advogado Geral da União medidas de caráter jurídico de interesse das entidades autárquicas e fundacional de âmbito federal, bem como ceder, quando requisitados, Procuradores Federais para atuação em órgãos ou entidades federais, como preconiza o art. 11, § 2° da Lei Federal n° 10.480 de 2002.76

A Procuradoria-Geral Federal atua também nas causas de natureza fiscal, desde que referente á defesa dos interesses das autarquias e fundações públicas federais. A sua atuação contenciosa também é escalonada conforme aplicação analógica dos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 9º da Lei Complementar n° 73 de 1993. Assim, compete às procuradorias organizadas nos Estados e no Distrito Federal a representação judicial de primeira instância, às Procuradorias Regionais a representação judicial de segunda instância, e à Procuradoria Geral Federal a representação judicial nos tribunais superiores.

Já no que diz respeito à atividade consultiva, ela está submetida às mesmas regras que regem a atuação dos demais órgãos de consultoria da União, de onde se depreende um importante relacionamento com as chamadas procuradorias especializadas.

 

3.2. Procuradorias Estaduais

 

Ao contrário do que ocorre na Advocacia Geral da União, em que há o desempenho das funções típicas da Advocacia Pública também por órgãos a ela vinculados, o art. 132 da Constituição Federal de 1988 não estende tal opção político-normativa às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal. Dessa forma, a instituição de serviço jurídico em separado traduz a usurpação inconstitucional da competência funcional exclusiva à Procuradoria-Geral do Estado.77

Daí resulta a unidade orgânica da Advocacia Pública de Estado no âmbito estadual. Ela é composta por um único órgão jurídico, descrito pelo artigo 132 da Constituição como Procuradoria Geral do Estado ou do Distrito Federal.78 Existem tantas Procuradorias Gerais de Estado quantos forem os Estados que compõem a Federação, todas elas unas, e a serviço de seu ente federado.

 

3.3. Procuradorias Municipais

 

Ao contrário do que acontece com a Advocacia Geral da União e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, não há disposição no texto constitucional sobre a Advocacia Pública municipal. O constituinte originário deixou a critério da autonomia desse ente federativo estabelecer, considerando sua proporção territorial de e disponibilidade financeira, além de outras peculiaridades locais, a disciplina normativa para exercício das atividades típicas de Advocacia Pública de Estado em âmbito municipal.79

A ausência de previsão constitucional de órgãos de Advocacia de Estado no âmbito dos Municípios fez com que fossem adotadas as mais diversas estratégias para o exercício dessas atividades, tais como a criação de cargos comissionados de procuradores municipais ou a contratação de escritórios privados de advogados. Tal atribuição da atividade a profissionais sem vínculo efetivo com a Administração Pública tornam imprecisos os mecanismos de controle interno da juridicidade dos atos do administrador. Assim, como o exercício da consultoria jurídica e do controle judicial são meios necessários ao desenvolvimento dessa atividade de controle, é recomendável que tais funções sejam conferidas a servidores efetivos, que, dotados de independência técnico-funcional, podem opor-se à vontade pessoal de gestores públicos, de acordo com o compromisso jurídico decorrente da missão institucional da Advocacia de Estado. Nesse sentido, tramita no Senado Federal Proposta de Emenda à Constituição (PEC no 17/2012), a qual inclui as Procuradorias dos Municípios no âmbito da sistemática dos artigos 131 e 132 da Constituição.

Mencione-se, ainda, que existe proposta de súmula vinculante em tramitação no Supremo Tribunal Federal, a qual, sem modificação a Constituição, almeja estender aos Procuradores do Município a lógica de Advocacia de Estado que exige exclusividade e servidores efetivos. Refere-se à PSV no 18, cuja dicção é a seguinte:

“O exercício das funções da Advocacia Pública na União, no Estados e nos Municípios, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos, a teor do que dispõe a Constituição Federal de 1988”.

Anote-se, por fim, que mudanças institucionais vêm sendo promovidas no âmbito de alguns dos entes federativos nacionais. Um exemplo é a decisão recente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que determinou a organização, por parte de todas as prefeituras do Estado, de Procuradorias Jurídicas aptas às funções de representação judicial e extrajudicial, bem como de consultoria jurídica, do respectivo Município80.

 

4. A Lei de Introdução às Normas do do Direito Brasileiro e a responsabilidade do parecerista

 

Dentre as modificações promovidas pela Lei 13.655/2018 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o seu art. 2881  prevê que “[O] agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” Tal modificação tem reflexos importantes na advocacia pública consultiva.

Isso porque o texto legal refere-se a uma concepção ampla de agente público, dispondo sobre sua responsabilidade pessoal tanto por atos decisórios quanto por orientações. A opinião técnica a que alude o dispositivo compreende a manifestação de advogados públicos no exercício de atividade consultiva, de forma que a norma se dirige ao parecerista e lida com o problema relativo aos limites de sua responsabilização por suas opiniões jurídicas82 .

A mudança elucida que, independentemente do caráter vinculante, ou, ainda, existindo ou não teor decisório extraível do parecer, o fato é que só haverá responsabilidade em caso de erro grosseiro ou dolo.

Haverá dolo, por parte da advocacia consultiva, quando o advogado público agir com intenção de praticar um ato contrário à Administração Pública. A demonstração da ocorrência de dolo, normalmente refletida em uma fraude, pressupõe exame de elemento subjetivo, o que traz dificuldade probatória, e dependerá de investigação cuidadosa.

Por sua vez, será erro grosseiro, e.g., a aplicação de norma jurídica revogada, ou a decisão (e/ou opinião) que ignore a ocorrência de uma prescrição, a despeito de as informações pertinentes constarem do processo administrativo. Também será grosseiro o erro que aplique a legislação municipal para fins de um licenciamento federal. Daí não se afasta a ocorrência de culpa, já que estão abrangidas na ideia de erro grosseiro as noções de imprudência, negligência e imperícia, quando efetivamente graves – ou gravíssimas.

Pode-se dizer que o art. 28 da LINDB constitui espécie de cláusula geral do erro administrativo. Seu escopo, como tal, é oferecer segurança jurídica ao agente público com boas motivações, mas falível como qualquer pessoa. Criam-se os incentivos institucionais necessários à promoção da inovação e à atração de gestores e advogados públicos capacitados. De um lado, a responsabilização do agente público nos casos de dolo e erro grosseiro tem o efeito de reprimir ou desestimular os casos de corrupção, fraude ou culpa grave. De outro lado, admitir o erro, salvo quando grosseiro, faz sentido num regime jurídico que pretenda viabilizar soluções inovadoras e impedir que as carreiras públicas se tornem armadilhas para pessoas honestas, capazes e bem intencionadas.

 

5.     Conclusão: o que esperar da Advocacia do Estado

 

Do Procurador dos Nossos Feitos ao atual advogado de Estado, muita coisa mudou. O avanço foi positivo. Embora se reconheça que as instituições brasileiras ainda sofram com traços do patrimonialismo herdado do período colonial, as procuraturas públicas, ao menos no âmbito normativo, são instituições de Estado.

O advogado de Estado não é mais um procurador do patrimônio e dos interesses do rei, mas um agente que deve estar a serviço do Estado Democrático de Direito. O maior marco de consolidação normativa desse processo foi a promulgação da Constituição de 1988. A Carta Cidadã alçou a Advocacia de Estado, enquanto atividade separada das demais procuraturas públicas, a um status inédito de especialização e autonomia. A realidade, contudo, é diversa daquela prevista na Constituição. Advogados de Estado, muitas vezes, têm a sua carreira diminuída com políticas de esvaziamento institucional e quebra de isonomia (inclusive salarial) com os outros braços da Advocacia Pública. Pior: se não mais existem mais advogados do rei, há, ainda, advogados de governos patrimoniais e voltados aos interesses eleitorais de suas chefias.

O futuro ansiado para a Advocacia Pública no Brasil passa pela sua autonomização como instrumento de controle e promoção do Estado Democrático de Direito. Autonomia técnica, financeira, isonomia institucional e instrumentos que criem mecanismos aptos a promover governança efetiva, devidamente balizada pelos limites e possibilidades do direito. Tal é o caminho de casamento entre democracia e juridicidade. Propugna-se, assim, a concretização de desenhos institucionais que permitam que os advogados de Estado engajem-se na viabilização de políticas públicas governamentais, sem que percam a tranquilidade de poder dizer – e impor – um categórico não, quando a técnica jurídica assim indicar.

 

Notas

1 V. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Independência Técnico-Funcional da Advocacia de Estado. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, pp. 3-4.

2 “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 2º O ingresso nas classes iniciais das carreiras da instituição de que trata este artigo far-se-á mediante concurso público de provas e títulos.

§ 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.

Sobre democracia representativa: URBINATI, Nadia. Representative democracy: Principles and genealogy.

4 BINENBOJM, Gustavo. A advocacia pública e o Estado Democrático de Direito. Revista da Procuradoria-Geral do Município de Juiz de Fora, p. 219.

5 V GUEDES, Jefferson Carús. Anotações sobre a história dos cargos e carreiras da Procuradoria e da advocacia pública no Brasil: começo e meio de uma longa construção. Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de justiça, p. 336.

6 Ver ainda: HOLANDA, Sergio Buarque. Raízes do Brasil; e FAORO, Raymundo. Os donos do poder.

7 Sobre as origens patrimonialistas da burocracia brasileira, v. ABRUCIO, Fernando Luiz; PEDROTI, Paula; PÓ, Marcos Vinicius. A formação da burocracia brasileira: a trajetória e o significado das reformas administrativas. In Burocracia e política no Brasil: desafios para a ordem democrática no século XXI, pp. 28-35.

8 Nas palavras de Raymundo Faoro: “o Estado [patrimonial] se aparelha, grau a grau, sempre que a necessidade sugere, com a organização político-administrativa, juridicamente pensada e escrita, racionalizada e sistematizada pelos juristas” (op. cit., p. 51).

9 GUEDES, Jefferson Carús. op. cit., p. 339.

10 Idem. Sobre esta atribuição, vale a leitura de excerto das Ordenações Afonsinas, no Título VIIII, Livro I, item 2: “E veja, e procure bem todos os feitos da Justiça, e das Viúvas, e dos Órfãos, e miseráveis pessoas que aa Nossa Corte vierem, sem levando deles dinheiro, nem outra cousa de solário, sem vogando, nem procurando outros nenhuns feitos, que a Nós não pertença sem Nosso especial Mandado”.

11 Antes disso, foram instituídas, também, as Ordenações Manuelinas, de 1521, que, entretanto, mantiveram a estrutura formal assemelhada àquelas das Ordenações Afonsinas, preservando quase que integralmente a função de Procurador dos Nossos Feitos. Cfr. GUEDES, Jefferson Carús. Op. cit., p. 340.

12 Cfr. GUEDES, Jefferson Carús. Op. cit., p. 341.

13 Anote-se que durante o período colonial foi conferido algum grau de autonomia ao Poder Judiciário do Brasil com a instalação da Relação do Estado do Brasil em Salvador, no ano de 1609 (cfr. GUEDES, Jefferson Carús. Op. cit., pp. 342-344).

14 De uma perspectiva institucional, pode-se dizer que a história brasileira começa verdadeiramente com a chegada da família real portuguesa ao Rio de Janeiro em 1808. A despeito de ser possível reconhecer, nos trezentos anos anteriores, algum nível de burocratização e de funções próprias do Poder Público (centralizado, patrimonial e personalista), é só a partir de 1808 que se iniciou a efetiva criação de instituições de Estado e o estabelecimento de condições mínimas de desenvolvimento (v. COSTA, Frederico Lustosa da. Brasil: 200 anos de Estado; 200 anos de administração pública; 200 anos de reformas, pp. 828-874).

A realidade anterior era muito diversa. Antes de 1808, 98% da população era analfabeta, os portos eram fechados ao comércio internacional, não havia universidades, e o ensino era limitado ao básico, com o apoio de missionários. Mais que isso: inexistia moeda e um terço da população era escrava. Para um panorama: v. GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um príncipe medroso e uma corte corrupta enganaram Napoleão e mudaram a história de Portugal e do Brasil.

15 SCHUBSKY, Cássio. Advocacia Pública: apontamentos sobre a História da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, p. 36.

16 SCHUBSKY, Cássio, op. cit., pp. 40-43.

17 Com o passar dos anos, houve um crescimento e maior especialização da carreira, com objetivo de defender os interesses da Fazenda Pública nos diversos graus de jurisdição do país: em 1841, foram criados os cargos de Procurador da Fazenda em Primeira Instância, bem como de Procurador do Fiscal do Thesouro (cfr. GUEDES, Jefferson Carús. op. cit., p. 346).

18 SCHUBSKY, Cássio. op. cit., p. 40.

19 COSTA, Frederico Lustosa da. op. cit., p. 839.

20 GUEDES, Jefferson Carús. op. cit., p. 347.

21 Constituição de 1891, art. 58, § 2º.

22 Decreto n° 848 de 1890, art. 21: “O membro do Supremo Tribunal Federal, que for nomeado procurador geral da Republica, deixará, de tomar parte nos julgamentos e decisões, e, uma vez nomeado, conservar-se-ha vitaliciamente nesse cargo”.

23 A Constituição de 1891, em seu art. 58, § 2°, dispunha que “O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei”. As atribuições do Procurador-Geral da República, bem como do Ministério Público Federal, foram disciplinadas anteriormente pelo Decreto n° 848 de 1890, recepcionado pela Constituição de 1891. Para uma breve reconstrução histórica sobre o Ministério Público, v. SILVA, José Afonso da. O Ministério Público junto aos Tribunais de Contas.

24 GUEDES, Jefferson Carús, op. cit., p. 348. Eram atribuições da Procuradoria da República, no âmbito da Justiça Federal, promover a ação pública e atuar nos processos criminais, cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício das suas funções, denunciar os delitos e infrações à lei federal, defender direitos e interesses da União e oficiar nos processos criminais.

25 A Consultoria Geral da República foi criada com a edição do Decreto 967 de 1903, que tratava de especificar as matérias nas quais deveria ser ouvido o Consultor Geral.

26 Tal estrutura foi mantida, após a proclamação da República, pela reorganização dada por meio do Decreto n° 1.166 de 17 de dezembro de 1892, que, em seu art. 4°, “k” e “l”, atribuiu ao Thesouro Federal o encargo de “promover a cobrança da dívida ativa em toda a União, perante o Juízo competente”.  Logo em seguida, foi dado aos Procuradores da Fazenda Federal o direito à representação judicial da Fazenda Pública, através do art. 1° do Decreto n° 1.220 de 1893.

27 Sobre isso, v. GUEDES, Jefferson Carús. Op. cit., pp. 349-352.

28 SCHUBSKY, op. cit., p. 56.

29 SCHUBSKY, op. cit., p. 87.

30 Sobre a evolução das procuradorias estaduais, v. SCHUBSKY, op. cit., pp. 56-60.

31 “Art. 1° – A gestão dos negócios públicos do Distrito Federal, exercida pelo Prefeito, com o auxílio dos secretários gerais, será assistida na sua parte jurídica e contenciosa pela Procuradoria da Fazenda do Distrito Federal, denominação que passa a ter a Procuradoria dos Feitos da Fazenda Municipal.”

32 A Lei Complementar n° 111 de 2006 alterou a lei orgânica da PGERJ e estabeleceu um marco no desenvolvimento de uma instituição com maior autonomia orçamentária, em razão da criação de um fundo próprio para custeio do órgão. Refere-se ao Fundo Especial da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro – FUNPERJ, instituído pelo art. 28 da LC no 111/2006.

33 GUEDES, Jefferson Carús. op. cit., p. 355.

34 MADUREIRA, Claudio. As procuradorias públicas no direito brasileiro: uma análise histórica. In Dimensões, p. 257.

35 Nesse sentido: ACKERMAN, Bruce. The new separation of powers, pp. 633-725.

36 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Independência Técnico-Funcional da Advocacia de Estado. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, p. 5.

37 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. op. cit., p. 19.

38 CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico Nova Fronteira da língua portuguesa, p. 16. Do lat. Advocatus. V. Avocar. “defender, interceder em favor de”.

39 Sobre a ausência de necessidade do advogado público para atuar em juízo, v. STJ, AgRg nos EDcl no Ag n° 1097282 / SP, rel. Ministro Castro Meira, Segunda turma, j. 28.04.2009, DJe 13.05.2009; STJ, REsp n° 536.601 / SC, rel. Ministro José Arnaldo Da Fonseca, Quinta Turma, j. 24.08.2004, DJe 27.09.2004. Em sede doutrinária, v. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo, p. 10.

40 V. KAHN, Paul. The Cultural Study of the Law, p. 20; v. tb: RAWLS, John. Uma teoria da justiça; e RAWLS, John. O liberalismo político.

41 V. KAHN Paul, The reign of law: Marbury v. Madison and the construction of America.

42 STONE, Alan. “Rule of Law”. In International Encyclopedia of Public Policy and Administration, p. 2010.

43 Em suas gêneses, democracia e Estado de Direito não são conceitos coincidentes. Houve democracias sem Estado de Direito (e.g. a democracia ateniense, ou mesmo a democracia jacobina), como existiram Estados de Direito que não eram democráticos (e.g. a Alemanha no século XIX). Todavia, como explica Jorge Miranda, a verdade é que, do ponto de vista prescritivo, “a democracia representativa postula o Estado de Direito. Postula-o pela sua complexidade organizatória e procedimental, traduzida na separação de poderes e no princípio da competência. Postula-o pela pela exigência de garantia dos direitos fundamentais: o direito de sufrágio e os demais direitos políticos se valem em si mesmos pelo valor da participação, valem, sobretudo, enquanto postos ao serviço da autonomia e da realização das pessoas” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, pp. 67-68).

44 Sobre a relação entre os inúmeros conceitos de democracia e a busca da vontade popular, v. CHRISTIANO, Tom. Democracy. The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2015 Edition). Para os fins deste estudo, utiliza-se a noção de democracia representativa. A propósito: URBINATI, Nadia. Representative democracy: Principles and genealogy.

45 Gustavo Binenbojm refere-se aos compromissos democrático e jurídico do advogado de Estado. Assim, o advogado público deve, ao mesmo tempo: (i) viabilizar no plano jurídico, as políticas públicas definidas pelos agentes políticos eleitos (compromisso democrático); e (ii) ajustar os atos dos gestores públicos eleitos e do aparato administrativo ao quadro de possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento jurídico, na realização de um controle de juridicidade que é tanto prévio quanto sucessivo (compromisso jurídico). Cfr. BINENBOJM, Gustavo. A Advocacia Pública e o Estado Democrático de Direito. Revista da Procuradoria-Geral do Município de Juiz de Fora, p. 220.

46 Neste sentido, v. os seguintes dispositivos: art. 131, § 1° da Constituição Federal de 1988, art. 3o da Lei Complementar 73 de 1993 (Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União), art. 5o da Lei Complementar 15 de 1980 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro), art. 6o da Lei Complementar 1.270 de 2015 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo), art. 6o da Lei Complementar 30 de 1993 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais), art. 12 da Lei Orgânica 11.742 de 2002 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul), art. 6o da Lei Complementar 317 de 2005 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina), e art. 3o da Lei Complementar 317 de 2005 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná).

47 O Advogado Geral da União possui, nos termos do art. 25, parágrafo único, III da Lei no 10.683 de 2003, status de Ministro, “até que seja aprovada emenda constitucional para incluí-lo no rol das alíneas c e d do inciso I do caput do art. 102 da Constituição Federal” (cfr. a redação dada pela Lei no 13.341, de 2016).

48 Neste sentido, v. os seguintes dispositivos: art. 5o da Lei Complementar 15 de 1980 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro), art. 6o da Lei Complementar 1.270 de 2015 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo), art. 6o, Parágrafo único, da Lei Complementar 30 de 1993 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado de Minas Gerais), art. 10 o da Lei Orgânica 11.742 de 2002 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul), e art. 3o da Lei Complementar 317 de 2005 (Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado do Paraná).

49 Para uma análise do nível de impregnação política na Advocacia Geral da União, v. PAIVA, Adriano Martins de. Advocacia-Geral da União: Instituição de Estado ou de Governo?.

50 BINENBOJM, Gustavo. O Papel da Advocacia Pública na Estabilidade Jurídica e no Desenvolvimento do País. Advocacia Pública de Estado: Estudos Comparativos nas Democracias Euro-Americanas, p. 113.

51 AGUIAR, Guilherme Salgueiro Pacheco de Aguiar. Controle de políticas públicas pelo advogado público (?!): considerações embrionárias, p. 49.

52 SILVA, Rodrigo Crelier Zambão da. Cooperação e eficiência nos contratos públicos: abordagem normativa e o papel da Advocacia Pública, p. 76.

53 SOUTO, Marcos Juruena Villela. O Papel da Advocacia Pública no controle da legalidade da administração. Revista da Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, n. 1, 2005, p. 35.

54 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Independência Técnico-Funcional da Advocacia de Estado, p. 19.

55 Segundo o STF, os demais Poderes podem estruturar organismos de assessoramento jurídico, e até mesmo representação judicial, no âmbito de sua autonomia. O que não é possível é a criação de mais de uma carreira independente vinculada ao Poder Executivo. V. ADI no 1557, rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.03.2004, DJ 18.06.2004, p. 43. V. também: ADI no 175, rel. Min. Octavio Gallotti, j. 03.06.1993, DJ 08.10.1993, p. 21011.

56 É o estatuto da UERJ que dá a faculdade ao reitor da Universidade para a constituição de procuradores, nos seguintes termos: “Art. 17. São atribuições do Reitor: I – representar a UERJ, judicial e extrajudicialmente, ativa e passivamente, podendo constituir procuradores, com poderes especiais e para fim determinado.” Contudo, o cargo de Procurador da UERJ é atualmente instituído pela Resolução 544 de 1988, nos termos do seu art. 1°: “Art. 1º. A Procuradoria Geral da UERJ, diretamente subordinada ao Reitor, é o órgão de representação judicial ao qual compete a prestação dos serviços jurídicos, quer de natureza consultiva e de assessoramento superior, quer de natureza administrativa e contenciosa”.

57 V. STF, ADI no 5.262, rel. Min. Carmen Lucia, Tribunal Pleno, j. 28.03.2019; STF, ADI no 5.215, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 28.03.2019; STF, ADI no 4.449, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 28.03.2019. Ressalta-se que os acórdãos ainda não foram publicados.

58 “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

§ 1º A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.”

59 Conforme o art. 25, parágrafo único, III da Lei no 10.603/2003, na redação da Lei no 13.341, de 2016.

60 Para um organograma mais detalhado, v. www.agu.gov.br/zoom/?idMidia=12421893, acesso em 29.01.2017.

61 “Art. 10. À Consultoria-Geral da União, direta e imediatamente subordinada ao Advogado-Geral da União, incumbe, principalmente, colaborar com este em seu assessoramento jurídico ao Presidente da República produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.

Parágrafo único. Compõem a Consultoria-Geral da União o Consultor-Geral da União e a Consultoria da União.”

62 “Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.”

63 “Art. 49. São nomeados pelo Presidente da República:

I – mediante indicação do Advogado-Geral da União, os titulares dos cargos de natureza especial de Corregedor-Geral da Advocacia da União, de Procurador-Geral da União, de Consultor-Geral da União, de Secretário-Geral de Contencioso e de Secretário-Geral de Consultoria, como os titulares dos cargos em comissão de Corregedor-Auxiliar, de Procurador Regional, de Consultor da União, de Procurador-Chefe e de Diretor-Geral de Administração; (…)”

64 “Art. 69. O Advogado-Geral da União poderá, tendo em vista a necessidade do serviço, designar, excepcional e provisoriamente, como representantes judiciais da União, titulares de cargos de Procurador da Fazenda Nacional e de Assistente Jurídico.”

65 “Art. 12. Os cargos, e seus ocupantes, da Carreira de Procurador Federal criada pela Medida Provisória n° 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, integram quadro próprio da Procuradoria-Geral Federal.

§ 1° Compete ao Advogado-Geral da União, relativamente à Carreira de Procurador Federal e seus Membros:

(…)

III – determinar o exercício provisório de Procurador Federal em órgãos da Advocacia-Geral da União.”

66 MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, p. 139.

67 MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, p. 139.

68 “Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

(…) § 3º Na execução da dívida ativa de natureza tributária, a representação da União cabe à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto em lei.”

69 Assim dispõe o art. 16, § 1° da Lei n° 11.457 de 2007, que tratou de reorganizar Administração Fazendária Federal: “A partir do 1° (primeiro) dia do 13° (décimo terceiro) mês subsequente ao da publicação desta Lei, o disposto no caput deste artigo se estende à dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE decorrente das contribuições a que se referem os arts. 2° e 3° desta Lei”.

70 “Art. 12. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:

I – apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;

II – representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;

(…)

V – representar a União nas causas de natureza fiscal.”

71  Art. 9º. (…) § 1º – Ao Procurador-Geral da União compete representá-la junto aos tribunais superiores. § 2º – Às Procuradorias-Regionais da União cabe sua representação perante os demais tribunais. § 3º – Às Procuradorias da União organizadas em cada Estado e no Distrito Federal, incumbe representá-la junto à primeira instância da Justiça Federal, comum e especializada. § 4º – O Procurador-Geral da União pode atuar perante os órgãos judiciários referidos nos §§ 2º e 3º, e os Procuradores Regionais da União junto aos mencionados no § 3º deste artigo.

72 “Art. 12. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:

(…)

IV – examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;”

73 Vide ADI n° 1.679/GO, relator Ministro Gilmar Mendes Tribunal Pleno, j. 8.10.2003, DJE 21.11.2003.

74 “Art. 9º. É criada a Procuradoria-Geral Federal, à qual fica assegurada autonomia administrativa e financeira, vinculada à Advocacia-Geral da União.

Parágrafo único. Incumbe à Advocacia-Geral da União a supervisão da Procuradoria-Geral Federal.

Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.”

75 VALENTE, Maria Jovita Wolney. Histórico e evolução da Advocacia-Geral da União, p. 371

76 “Art. 11. É criado, na Procuradoria-Geral Federal, o cargo de Procurador-Geral Federal, de Natureza Especial, privativo de Bacharel em Direito de elevado saber jurídico e reconhecida idoneidade.

§ 1º O Procurador-Geral Federal é nomeado pelo Presidente da República, mediante indicação do Advogado-Geral da União. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 2º Compete ao Procurador-Geral Federal: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

I – dirigir a Procuradoria-Geral Federal, coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

II – exercer a representação das autarquias e fundações federais perante o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

III – sugerir ao Advogado-Geral da União medidas de caráter jurídico de interesse das autarquias e fundações federais, reclamadas pelo interesse público; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

IV – distribuir os cargos e lotar os membros da Carreira nas Procuradorias-Gerais ou Departamentos Jurídicos de autarquias e fundações federais; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

V – disciplinar e efetivar as promoções e remoções dos membros da Carreira de Procurador Federal; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

VI – instaurar sindicâncias e processos administrativos disciplinares contra membros da Carreira de Procurador Federal, julgar os respectivos processos e aplicar as correspondentes penalidades; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

VII – ceder, ou apresentar quando requisitados, na forma da lei, Procuradores Federais; e (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

VIII – editar e praticar os atos normativos ou não, inerentes a suas atribuições. (Redação dada pela

Lei nº 11.941, de 2009)”.

77 Cfr. STF, ADI no 484, rel. Min. Eros Grau, rel. p/ Acórdão: Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 10.11.2011, DJe 01.02.2012.

78 “Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

79 MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, p. 191.

80 Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Processo 225.221-8/17. Plenário. Relator: Conselheiro Substituto Marcelo Verdini Maia. j. 28.08.2018.

81 Para uma análise mais profunda sobre o art. 28 da LINDB, v. BINENBOJM, Gustavo; CYRINO, André. O Art. 28 da LINDB – A cláusula geral do erro administrativo. In Revista de Direito Administrativo: Edição Especial – Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB, 2018. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77655>  .

82 Esta questão foi objeto de sucessivas decisões no Supremo Tribunal Federal. Em suma, a jurisprudência do STF permitia a responsabilização do parecerista se houver erro grosseiro, dolo ou sua opinião tiver teor vinculante.  Em ordem cronológica, v. STF, MS n° 25.073, rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 06.11.2002, DJ 31.10.2003; STF, MS n° 24.584, rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 09.08.2007, DJ 20.06.2008; STF, MS n° 24.631, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 09.08.2007, DJ 01.02.2008. Casos mais recentes afastaram a possibilidade de punição do parecerista, mas ressalvaram, no mesmo sentido, que tal ausência de responsabilidade se daria tão somente para os pareceres de caráter opinativo. Neste sentido, v. STF, MS n° 27.867, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 18.09.2012, DJ 03.10.2012; STF, MS n° 35.196, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.08.2018, DJ 06.08.2018.

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Citação

CYRINO, André Rodrigues. Advocacia Pública . Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 2. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2021. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/541/edicao-2/advocacia-publica-

Edições

Tomo Direito Administrativo e Constitucional, Edição 2, Abril de 2022

 

Fonte: Enciclopédia Jurídica da Puc-SP

 



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