1. Origens

1.1. Colônia e Império (1500-1889)

As raízes da Advocacia Pública no Brasil remontam ao período colonial e à organização da burocracia portuguesa, cujo regime jurídico se estendia às colônias⁵. Modo geral, no Brasil colônia, as estruturas judiciária e administrativa faziam parte de um mesmo ramo de poder, sendo devidamente voltadas à satisfação das necessidades da metrópole absolutista.

Portugal, por sua vez, era caracterizado como um Estado patrimonialista, que concentrava todos os seus bens e poderes na figura do rei. Nesse sentido, na típica tradição patrimonialista⁶ que se replicaria na história da Administração Pública brasileira⁷, o advogado público nada mais era que o procurador do monarca colonizador⁸. Aliás, a sua denominação de origem, qual seja, Procurador dos Nossos Feitos, diz muito sobre essa pecha da mistura entre o público e o privado; entre o que era do rei e o que era do Estado.

As primeiras procuradorias foram introduzidas em Portugal no ano de 1446 pelas Ordenações Afonsinas, as quais tratavam da figura do Procurador dos Nossos Feitos, com nítidas atribuições de defesa judicial “dos direitos da Coroa, a preservação do patrimônio ou dos bens reais e o acompanhamento que envolvessem terras do rei (reguengos), ou o direito real pago pelo plantio de terra (juguadas)”.⁹ Da mesma forma, esse órgão tinha função de defesa de hipossuficientes, sem a cobrança de honorários.¹⁰ ratava-se, assim, de atribuições que se ajustavam muito ao modo da atuação posteriormente dado aos membros do Ministério Público, e mais recentemente ao Defensor Público.

A primeira mudança relevante no tocante à Advocacia Pública no período colonial se deu por meio das Ordenações Filipinas, em 1603.¹¹ Em tal oportunidade, promoveu-se a divisão entre as funções de (i) Procurador dos Feitos da Coroa, (ii) Procurador dos Feitos da Fazenda, e (iii) Promotor da Justiça da Casa de Suplicação. Com a reestruturação da burocracia portuguesa, foi possível visualizar um desmembramento das funções, antes concentradas apenas no Procurador dos Feitos da Coroa: este manteve uma fração das suas atribuições, ao passo que ao segundo foram conferidas competências voltadas aos feitos fazendários, e ao terceiro o exercício da “defesa da Justiça e de atuação nos crimes, com atribuições de fiscalização dos feitos criminais, atendimento aos presos pobres e desamparados e acompanhamento a devassas, dentre outras funções”.¹²

Como reflexo do regime absolutista da metrópole, o início do período colonial no Brasil foi marcado pela ausência de sistema judicial independente. Na verdade, como é próprio ao Estado absolutista, não havia separação de Poderes. Nesse contexto, desembargadores e juízes possuíam, além do que é hoje considerado atividade judiciária típica de solver litígios, funções de caráter administrativo e de ordenação ao cumprimento de normas administrativas¹³.

Esse cenário começa a ter algum nível de transformação com a vinda da família real portuguesa para o Brasil em 1808¹⁴. Nesse ano, instalou-se uma nova organização judiciária, com ganhos de autonomia que incluiu a instituição da Casa de Suplicação do Brasil¹⁵. Trata-se de passo importante na direção da independência institucional que viria alguns anos mais tarde, quando as ações judiciais passaram a transitar em julgado no próprio país, evitando-se a remessa dos recursos interpostos a Portugal, o que foi reforçado com a outorga da Constituição de 1824.

No período Imperial, no contexto da Constituição de 1824, constatou-se um novo movimento de aglutinamento das procuraturas, com a criação da figura do Procurador da Coroa e Soberania Nacional. Tal instituição era responsável não só pela defesa em juízo dos interesses da Fazenda, mas também pela tutela dos interesses da sociedade, inclusive em questões de natureza criminal.¹⁶ Com essa reorganização, o Advogado Público passou a acumular as funções que hoje são atribuídas ao Ministério Público e à Advocacia de Estado, seguindo tendência que somente seria alterada em 1988.¹⁷

Também no período imperial, foi notável o funcionamento do Conselho de Procuradores Gerais das Províncias do Brasil, que teve efetiva atuação como uma assessoria jurídica e legislativa do Imperador. O Conselho propôs medidas importantes, como a convocação da Assembleia Constituinte em 1823 e a elaboração de normas sobre a dívida pública nacional. Trata-se de embrião do Conselho de Estado de Império, que vigorou praticamente durante todo o Segundo Reinado. Tais conselheiros qualificaram-se também, como “procuradores no sentido estrito do termo, atuando como consultores jurídicos e assessores técnico-legislativos do Estado e da Administração Pública”.¹⁸

1.2. Da República até a Constituição de 1988

A Proclamação da República em 1889 inaugura nova fase na transformação jurídico-institucional brasileira. Foi aí que, com inspiração na Constituição dos EUA, se estabeleceu o formato consagrado do Estado brasileiro: Federativo, Republicano e Presidencialista¹⁹. Em virtude disso, ocorreram mudanças nas esferas judicial e do Poder Executivo que afetaram o desenho das procuradorias. A marca mais importante deste período na história da Advocacia Pública é o esforço de separação das funções de Advocacia ou Procuradoria do Estado daquelas de Juízes e Desembargadores. Com isso, adotava-se noção de separação entre Poderes praticamente inexistente nos regimes autoritários anteriores.²⁰

Numa criação importante, a Constituição de 1891 instituiu a figura do Procurador Geral da República. O PGR era nomeado dentre os membros do Supremo Tribunal Federal²¹ e passava a exercer seu novo cargo de caráter vitalício.²² Suas atribuições eram definidas em lei, e seu papel principal foi o de chefiar o Ministério Público Federal, podendo propor a ação pública junto ao STF, funcionar como representante da União, defender a jurisdição da Suprema Corte e dos demais Juízes Federais²³. Para além da figura do chefe, a carta delegou para o legislador a estruturação do órgão, o que se deu por meio do Decreto n° 848 de 1890, o qual definiu as atribuições do Ministério Público, que se incumbia da representação em juízo dos interesses da União, assim como representação em ações criminais.²⁴

Enquanto a Procuradoria Geral da República tornou-se, no nível federal, o órgão de representação judicial da União, a atividade de consultoria e assessoramento passou a ficar a cargo do Consultor Geral da República a partir de 1903, isolando-se esta função da atividade judicial.²⁵ No que diz respeito a matérias fazendárias, foi preservada a figura dos Procuradores da Fazenda Federal, funcionando como autênticos advogados da Fazenda Pública.²⁶

A representação judicial da União ainda sofreu sucessivas alterações até a Constituição Federal de 1988, por meio de modificações no Ministério Público Federal.²⁷ Foram estabelecidos, após as Constituições de 1937 e 1946, novas estruturas no órgão responsável pela Advocacia Pública de Estado na época, mas sem a cisão entre o Ministério Público e a Advocacia de Estado, pelo menos em nível federal.

Por outro lado, num traço importante do federalismo que se tentava construir, desde a Constituição de 1891 estabeleceu-se um modelo diferente para os Estados. Com efeito, conforme o art. 63 da Constituição de 1891, cada um dos Estados federados teria a possibilidade de reger-se “pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União”. Foi conferido uma maior relevância aos entes estaduais, de forma que, no período entre as Constituições de 1891 e 1988, foram criadas as primeiras procuradorias jurídicas estaduais.

Foi assim que, diversamente do que se passava na União, as procuradorias estaduais passaram a exercer as atividades de contencioso judicial e de consultoria jurídica de maneira organicamente independente daquelas típicas do Ministério Público.

No Estado de São Paulo, já em 1892, foi elaborada lei que autorizava a contratação de jurisconsultos para a elaboração de leis processuais. Diante disto, seguiu-se, em 1893, a promulgação da Lei Estadual n° 175, que declarou o Procurador fiscal e seus auxiliares representantes legais da Fazenda do Estado, representando-a em primeira instância.²⁸ Trata-se de embrião da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, cujas atribuições ficavam circunscritas à atuação contenciosa. Em 1947, com a criação do Departamento Jurídico do Estado de São Paulo²⁹, e em 1967, com a instituição da própria PGESP, estas passaram a ter conferidas não apenas o exercício de representação judicial, mas também de atividade consultiva.³⁰

No Estado do Rio de Janeiro, o órgão responsável pela Advocacia Pública de Estado remonta à antiga Procuradoria dos Feitos da Fazenda Municipal, criada em 1934, e reorganizada na forma da Procuradoria da Fazenda do Distrito Federal em 1938, por meio do Decreto n° 6.344 de 1938.³¹ Em 1961, após a criação do Estado da Guanabara, a Lei n° 134 tratou da criação da carreira de Procurador do Estado da Guanabara, cuja forma de provimento passou a ser o concurso público. Até 1975, as duas procuradorias existiram concomitantemente, tendo sido unificadas com a fusão entre o Estado da Guanabara e o antigo Estado do Rio de Janeiro, convertendo-se na atual Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.

A PGERJ passou a ter a estrutura que possui hoje com a promulgação da Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado – Lei Complementar n° 15 de 1980, a qual tratou das prerrogativas dos Procuradores³².

1.3. Constituição de 1988

A Constituição de 1988 conferiu à Advocacia Pública um arranjo institucional inédito. Dentro do esforço de consolidar a democracia e a estabilidade institucional, a Carta tratou de especializar o assessoramento e a representação judicial do Poder Público em instituição própria: a Advocacia de Estado. Foi assim que se promoveu a separação orgânica das funções do Ministério Público da União daquela própria da Advocacia da União, de acordo com o que já vinha sendo feito em âmbito estadual. Tal sistemática incumbe à Advocacia Geral da União, bem como às Procuradorias estaduais e municipais, representar o Poder Público, judicial e extrajudicialmente, prestando ainda assessoramento jurídico, sempre de forma separada do Ministério Público e da Defensoria.

Promoveu-se, assim, com a Constituição de 1988, uma mudança radical. Transformavam-se, profundamente, as carreiras jurídicas ligadas ao Estado federal. Especialmente em relação à Advocacia Pública, a Constituição de 1988 passou a prever que no âmbito dos Estados federados existirá, como já existia na maioria deles, uma carreira própria de Procurador com competências exclusivas de representação judicial e consultoria destes entes.

Da mesma forma, o advento da Constituição de 1988 possui várias consequências que seriam concretizadas nos anos seguintes, tais como: (i) o rompimento de uma tradição de mais de cem anos de concentração no Procurador da República da atividade de defesa da União; (ii) a recuperação e concentração num só órgão da atividade consultiva e da atividade judicial; e (iii) a garantia de status constitucional à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com competência privativa para execução da dívida ativa tributária e a representação judicial da União em tais matérias.³³

Um dos últimos marcos relevantes na organização federal da Advocacia Pública de Estado no Brasil foi a promulgação da Lei Complementar n° 73 de 1993, que conferiu o desenho institucional da Advocacia Geral da União. Dentre as inovações previstas, está a incorporação da carreira de Procurador Federal, ao lado das carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional. Outro destaque foi a colocação da AGU no centro da coordenação jurídica da Administração Pública federal, o que inclui uniformização da interpretação jurídica em toda burocracia federal, inclusive com a possibilidade de edição pareceres normativos vinculantes para toda a burocracia da União, após visto da Presidência da República (art. 40, LC, 73/2006).

Em suma: ao longo da história, as funções de defesa do Estado se organizaram com uma lenta e progressiva tendência de especialização, descentralização e autonomização. Caminhou-se da concentração orgânico de todas as funções estatais essenciais à Justiça nas suas origens coloniais no Brasil, para um modelo de separação clara entre o Poder Judiciário, o Ministério Público e os órgãos de Advocacia do Estado.³⁴

Há um avanço institucional importante nessa concepção de aparato estatal. Ela indica a criação de organismos com maior autonomia, cujas funções sofisticam e atualizam a própria noção de separação de Poderes. De fato, no Estado contemporâneo não é possível falar-se em separação de Poderes sem a presença de instituições autônomas e profissionalizadas, as quais sejam capazes de controlar, com maior ou menor intensidade, a integridade da ação administrativa estatal.³⁵ E isso pode se dar tanto de fora para dentro (como ocorre com a advocacia de interesses da sociedade do Ministério Público), como internamente, com a Advocacia de Estado.

2. O papel institucional da Advocacia Pública de Estado

O constituinte conferiu aos Advogados Públicos de Estado as atividades de consultoria jurídica e de contencioso judicial, como se depreende da leitura dos artigos 131 e 132 da Constituição Federal de 1988. Do ponto de vista sistemático, tais atividades dos advogados públicos inserem-se no Capítulo IV da Constituição, o qual trata das denominadas “funções essenciais à justiça”. Os advogados de Estado, dessa forma, seriam agentes públicos que integram órgãos que, ao lado do Ministério Público, da Advocacia privada, e da Defensoria Pública, correspondem a uma função adjacente, conquanto essencial, à Justiça, aqui entendida como o Poder Judiciário, tratado no Capítulo III da Lei Maior.

Tal perspectiva de atividade relacionada ao Poder Judiciário, no entanto, é imprecisa. Com efeito, conforme mencionado, ao advogado público de Estado compete a missão de promover o colóquio entre o interesse público decorrente da vontade dos representantes eleitos do povo, com o interesse público advindo dos limites e possibilidades do ordenamento jurídico. Muito além de um postulante ou defensor do ente público em demandas judiciais, o advogado de Estado deve ser um consultor proativo na promoção de interesses públicos dos mais variados.

Suas funções, portanto, são típicas e estruturantes do próprio Estado, enquanto entidade que se legitima pela vontade popular representada no Poder Executivo, bem como pelos parâmetros estabelecidos nos atos do Poder Legislativo e do constituinte. Por isso, com olhar mais abrangente, deve-se reconhecer que a Advocacia de Estado tem base em dispositivos constitucionais inseridos no título IV da Lei Maior, que trata exatamente Da Organização dos Poderes, contendo todas as definições fundantes da organização estatal.³⁶

Como mencionado, os arts. 131 e 132 da Constituição atribuem à Advocacia Geral da União, às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, e implicitamente à Advocacia Pública Municipal, a representação jurídica, a consultoria e o assessoramento do Poder Executivo. Tais funções são caracterizadas como preventivas (consultoria e assessoramento jurídico), e postulatórias (representação judicial). As primeiras têm o escopo de orientar a atuação da Administração Pública, evitando ilegalidades; ao passo que o segundo conjunto de funções visa ao cumprimento, junto ao Poder Judiciário, da defesa dos interesses entregues aos cuidados do Estado.

É importante sublinhar que a Constituição prevê a necessidade de que a Advocacia Pública de Estado seja instituída como um corpo técnico permanente, atendendo-se a uma demanda de especialização natural do Estado contemporâneo e das sociedades complexas. Da profissionalização decorre a necessidade de organização em carreira, com cargos providos em concursos públicos, além de uma relação de isonomia com os demais organismos jurídicos de Estado. Este status deve levar a Advocacia Pública a ter autonomia funcional, administrativa e orçamentária, como forma de permitir o efetivo exercício da atividade perante o governo.³⁷

Estas prerrogativas interessam aos valores do Estado Democrático de Direito, pois daí decorre a existência de sólidas instituições voltadas ao controle da juridicidade dos atos do Poder Público. Concomitantemente, tais características impedem o risco de interferências políticas indevidas, garantindo à Advocacia de Estado o exercício de funções técnicas e despolitizadas. Por isso, uma análise da Advocacia Pública exige a compreensão da identidade institucional da Advocacia Pública.

2.1. Advogados de Estado, não de governo

Advogado, ensina a etimologia, é aquele que fala e intercede em nome e em benefício de outrem.³⁸ Um bom advogado protege os interesses do cliente e busca viabilizar, ou defender, nas mais variadas instâncias (judicial, administrativa, arbitral, negocial, etc.), dentro das molduras estabelecidas no direito e na ética profissional, os projetos, interesses, patrimônio e convicções dos seus representados

Por sua vez, o advogado público, nesse mesmo sentido, é aquele que fala em nome do Estado. O bom advogado público será aquele que alcança e torna possíveis os projetos desse Estado, ao mesmo tempo em que o defende, inclusive judicialmente, contra ataques de interesses opostos.

Todavia, o advogado público de Estado, mais que isso, não é apenas postulante defendendo interesses alheios. Ele integra a própria organização em nome da qual atua. Seu engajamento com os interesses do seu “cliente” são inseparáveis. Tanto que o Advogado de Estado, no exercício de suas funções contenciosas, sequer necessita de procuração para atuar em juízo – o advogado de Estado não representa, processualmente, ele presenta o próprio Estado³⁹. Por conta disso, a Advocacia de Estado ganha contornos muito diferentes daqueles dos demais advogados. O advogado público de Estado, que deve falar em nome de um Estado que representa e integra, tem o compromisso de consolidação do projeto desse mesmo Estado.

Disso se extrai uma primeira conclusão fundamental: o advogado público tem o dever de agir conforme o tipo de Estado que representa, presenta e integra organicamente. Na realidade contemporânea, refere-se ao Estado Democrático de Direito, síntese do projeto de Estado de Direito (rule of law) com o ideal democrático.

A noção de Estado de Direito decorre do ambicioso projeto do iluminismo, cujo escopo basilar era – e continua sendo⁴⁰ – a contenção e a legitimação racional da autoridade política. É dentro desse plano que o soberano deixa de ser o monarca e passa a ser o direito. O direito, fruto da razão, substitui o rei. Ou, de outro ângulo de visão, o direito toma o lugar que era de Deus.⁴¹

A presença desse tipo de Estado indica o êxito da ideia de que “[U]ma sociedade civilizada é aquela que deve ser regida por leis, não por caprichos dos governantes”.⁴² Assim, o poder público deverá ser exercido sem maiores interferências das visões de mundo, ideologias, e concepções de certo e errado do agente estatal. Aquele que possui função de poder deverá observar o direito. Isto é: deverá respeitar o conjunto de normas jurídicas substantivas e processuais que limitam a sua vontade.

Mas a legitimidade do Estado contemporâneo não se exaure na satisfação do direito⁴³. É necessário que esse Estado também seja democrático, i.e., que seja orientado pela vontade coletiva do seu povo, devidamente intermediada – e viabilizada – por agentes eleitos (democracia representativa)⁴⁴. Isso implica, fundamentalmente, primeiro, que a base normativa de vinculação do agente público seja produzida por efetivos representantes do povo, bem como, em segundo lugar, que o aparato burocrático estatal seja orientado e mesmo chefiado por um agente eleito pelo voto popular.

Nesse sentido, o advogado do Estado contemporâneo deve, ao mesmo tempo, falar em nome do direito e da vontade política daqueles que foram escolhidos para chefiar a Administração Pública.⁴⁵ Sua missão, portanto, é advogar pelo avanço dos interesses políticos, nos limites da racionalidade jurídica. Negar tal presença política – enquanto vontade democrática – é ignorar que a Chefia dos órgãos de Advocacia de Estado, no Brasil, como regra, é nomeada pelo Chefe do Poder Executivo de cada ente federativo.⁴⁶ É fechar os olhos para o fato de que tal Chefia da advocacia tem status de ministro de Estado⁴⁷, ou de Secretário, nos mais variados entes⁴⁸. É desconsiderar que inúmeros cargos de livre nomeação e exoneração são voltados a satisfazer vontades políticas, bem como não levar em conta que a estrutura orgânica das diversas procuraturas de Estado são extremamente hierarquizadas e sujeitas a vontade de agentes ligados ao universo político.⁴⁹

Por outro lado, reconhecer a presença da política nesses organismos não pode implicar que se lhes confira um tratamento de advogados destinados a promover vontades dos governantes. O advogado público responde ao interesse público, o qual se aproxima, mas não se confunde, com a vontade de agentes eleitos do Executivo. Ele precisa se adequar aos limites e possibilidades do direito. Se há vontade política, o advogado público deve refletir e se empenhar numa forma de viabilizá-la. Mas só poderá fazer isso nas balizas das normas a que se subordina.

O Advogado de Estado, portanto, não é uma espécie de Parquet interno à Administração Pública. Embora tenha um papel fundamental no controle interno da juridicidade da ação administrativa, ele deve empenhar-se na viabilização jurídica de políticas públicas legítimas definidas pelos representantes eleitos do povo, inclusive orientando possíveis iniciativas de modificação do direito positivo, respeitada a Constituição.⁵⁰ É com esse esforço⁵¹ que será atingido o interesse público constitucionalmente pautado no desenho e na realização de políticas públicas legítimas.

Em suma: o advogado de Estado não é agente de governo. Ele serve ao Estado de Direito, em benefício da democracia. Assim, deve buscar, com a técnica jurídica, a legitimação de interesses democráticos da maneira mais eficiente⁵², ao mesmo tempo em que controla pretensões políticas. Seu dever é oferecer ao administrador as interpretações possíveis, indicar riscos e ser intransigente com pretensões que transbordem desses limites⁵³. Daí ser preciso desenvolver a ideia de uma dimensão institucional da Advocacia Pública de Estado a qual implique a sua organização em carreiras com um grau relevante de autonomia.

Com efeito, não é possível que exista um compromisso com a realização da política nos limites do ordenamento jurídico, se o Advogado Público não possuir um aparato institucional que lhe garanta um mínimo de liberdade técnica, a qual está além daquela da advocacia, já garantida pelo Estatuto da OAB (Lei no 8.906/1994), em consonância com o art. 133 da Constituição. O advogado de Estado precisa de um nível de independência institucional típica de servidores públicos concursados, combinada com regime jurídico próprio que confira algum nível de autonomia funcional⁵⁴. É assim que se propõe a necessidade de que se desenvolva um ambiente de autonomia (inclusive financeira) e estabilidade, com um conjunto de capacidades institucionais e de garantias funcionais sem as quais os advogados de Estado seriam reduzidos à condição de servos da política. É necessário que se viabilize um espaço de conformação pelo advogado público acerca de suas próprias convicções jurídicas, livre de imposições hierárquicas peremptórias ou de censuras técnicas.

Nesse contexto, será obrigação, e.g., do advogado de Estado reconhecer quando os limites da juridicidade foram ultrapassados e opinar, tanto em juízo, quanto consultivamente, no sentido da confissão a direitos postulados pelos particulares, da desistência de ações, da realização de transação e da uniformização de entendimentos administrativos que abreviem esses litígios e contribuam para a redução da pletora de demandas que assola o Poder Judiciário do País. Tais decisões, preferencialmente, deverão ser vinculantes, impondo-se a gestores e agentes eleitos.

3. A estrutura da Advocacia Pública de Estado no Brasil

As três grandes carreiras da Advocacia Pública de Estado no Brasil são a Advocacia Geral da União, e as Procuradorias dos Estados e do Município. No entanto, ainda existem, residualmente, outras organizações que exercem funções típicas da Advocacia Pública de Estado, mas que não foram absorvidas pelas procuraturas dos entes federados mesmo após a promulgação da Constituição de 1988. É o caso, e.g., das procuradorias dos demais Poderes de Estado (como as Procuradorias no âmbito do Poder Legislativo⁵⁵), ou mesmo, em nível estadual, das Procuradorias de universidades públicas, como a da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), criado a partir do art. 17 do Estatuto da UERJ⁵⁶ (Lei Estadual n° 1.318 de 1988).

No âmbito dos Estados e do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal recentemente impôs vedação no que diz respeito à criação de cargos jurídicos nas autarquias e fundações públicas de tais entes federativos. Na oportunidade, o Tribunal confirmou entendimento de que a representação judicial e a consultoria jurídica no âmbito dos entes federados é única, e deve ser conduzida pela respectiva Procuradoria-Geral⁵⁷.

Esta seção tem por objeto descrever brevemente as três principais carreiras que representam de maneira central os três níveis federativos do Estado Brasileiro: União, Estados e Municípios.

3.1. Advocacia Geral da União (AGU)

Em âmbito federal, as atividades típicas da Advocacia de Estado regem-se pela Lei Complementar n° 73 de 1993, e são exercidas pela Advocacia Geral da União. O órgão é dirigido pelo Advogado Geral da União, indicado pelo Presidente da República nos termos do art. 131, § 1° da Constituição Federal de 1988⁵⁸. Trata-se do cargo mais elevado de assessoramento jurídico do Poder Executivo federal, o qual é submetido à Chefia direta da Presidência da República, com tradicional status de Ministro de Estado⁵⁹. Ele exerce, como preceitua o art. 4° da Lei Complementar n° 73 de 1993, dentre outras atribuições, a representação da União junto ao Supremo Tribunal Federal, defende, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo objeto de impugnação, e assessora o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, pela elaboração de pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes.

As atribuições da Advocacia Geral da União estão disciplinadas, de forma genérica, no artigo 131 da Constituição, sendo-lhe conferida a representação judicial e extrajudicial da União Federal, bem como a consultoria e o assessoramento jurídico do Poder Executivo. Em âmbito federal, estas atividades podem ser exercidas, por disposição constitucional, pela Advocacia Geral da União e por órgãos vinculados. Tal opção político-normativa, nos termos do art. 2° da Lei Complementar n° 73 de 1993, estabelece uma divisão em três grandes procuradorias: a Procuradoria da União, Procuradoria da Fazenda Nacional e a Procuradoria Federal⁶⁰.

A atividade consultiva desenvolvida pela Advocacia Pública Federal é capitaneada pela Consultoria Geral da União, instituída nos termos do art. 10 da Lei Complementar n° 73 de 1993.⁶¹ O órgão é composto pela Consultoria da União, com direção do Consultor-Geral da União, cargo de livre nomeação pelo Presidente da República. Trata-se de órgão diretamente subordinado ao Advogado Geral da União, e tem por atribuição principal coadjuvá-lo no assessoramento jurídico prestado ao Presidente da República, pela via da produção de pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.

Assume especial relevância, neste contexto, o potencial caráter normativo conferido pelo legislador às manifestações jurídicas firmadas pelo Advogado Geral da União. Nos termos do art. 40 da Lei Complementar n° 73 de 1993, os pareceres vistados pelo AGU, quando aprovados pelo Presidente da República, vinculam órgãos e entidades da Administração Púbica Federal.⁶² Dessa forma, a Consultoria da União, pela produção consultiva que realiza, colabora com essa autoridade pública no controle interno da juridicidade do agir administrativo e na uniformização da interpretação do direito aplicado no contexto do exercício da função administrativa pelos agentes estatais.

3.1.1. Procuradoria-Geral da União

A Procuradoria-Geral da União, estabelecida no art. 9° da Lei Complementar n° 73 de 1993, é órgão subordinado direta e imediatamente ao Advogado Geral da União. Tal órgão é chefiado pelo Procurador Geral da União, profissional nomeado pelo Presidente da República, após indicação do Advogado Geral da União, conforme o art. 49 da Lei Complementar n° 73 de 1993.⁶³

Os Procuradores da União devem ser necessariamente membros da Advocacia Pública, e, em regra, Advogados da União. No entanto, também poderão integrá-la, ainda que transitoriamente, Procuradores da Fazenda Nacional e Procuradores Federais, de acordo com o que dispõe o art. 69 da Lei Complementar n° 73 de 1993⁶⁴, e o art. 12 da Lei Federal n° 10.480 de 2002.⁶⁵

Este órgão tem por incumbência a representação judicial da União Federal, sendo visto como “o braço contencioso” da Advocacia Geral da União.⁶⁶ A sua competência é residual, sendo limitada pelos enunciados e prescritivos que dispõem sobre a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional⁶⁷, a quem cabe a atuação nas causas de natureza tributária e fiscal.

Tal atuação é feita de maneira escalonada, nos termos do art. 9°, §§ 2° e 3° da Lei Complementar n° 73 de 1993. Assim, a União Federal é representada, em primeira instância, pelas procuradorias organizadas nos Estados e no Distrito Federal, na segunda instância, pelas Procuradorias Regionais da União, e nos Tribunais Superiores pelo Procurador Geral da União.

A Procuradoria-Geral da União não exerce atividade de consultoria jurídica, a qual é conferida à Consultoria Geral da União, à Consultoria da União e às Consultorias Jurídicas dos Ministros de Estado, do Secretário-Geral e demais titulares de Secretarias da Presidência da República e do Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas.

3.1.2. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) restringe sua atuação a matérias fiscais e tributárias, como dispõe o art. 131, § 3° da Constituição Federal de 1988.⁶⁸ Dentre outras funções, cabe à PGFN apurar, nos termos do art. 12 da Lei Complementar n° 73 de 1993, a liquidez e a certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, assim como representar privativamente a União na execução de sua dívida ativa de caráter tributário. Além disso, com o advento da Lei n° 11.457 de 2007, as dívidas ativas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) passaram a integrar a dívida ativa da União, de modo que passaram a ser executadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.⁶⁹

A competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não se restringe ao procedimento executivo fiscal. O legislador também incumbiu à PGFN a representação judicial da União Federal nas causas de natureza fiscal, como as relativas a tributos de competência da União, infrações à legislação tributária, e benefícios e isenções fiscais, como elencado no art. 12, caput e parágrafo único da Lei Complementar n° 73 de 1993⁷⁰.

A atuação contenciosa ocorre na Procuradoria da Fazenda Nacional de maneira escalonada. Cumpre às procuradorias organizadas nos Estados e no Distrito Federal a representação judicial de primeira instância, às Procuradorias Regionais a representação judicial de segunda instância, e ao Procurador Geral da Fazenda Nacional a representação nos Tribunais Superiores, conforme aplicação analógica dos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 9º da Lei Complementar n° 73 de 1993.⁷¹ Vale ressaltar que todas estas atividades de representação judicial podem ser avocadas pelo Advogado Geral da União, a quem a lei atribui a representação da União Federal perante o Supremo Tribunal Federal.

Também é conferido à Procuradoria-Geral da Fazenda nacional o exercício de atividade consultiva, de acordo com o previsto no art. 12, IV da Lei Complementar n° 73 de 1993⁷², no que se refere a questões de negócios jurídicos que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive aqueles referentes à dívida pública externa.

O referido órgão está, nos termos do art. 12, IV da Lei Complementar n° 73 de 1993, administrativamente subordinado ao Ministério da Fazenda, de forma que sua ligação com a Advocacia Geral da União não é completa. Tal peculiaridade é entendida pelo Supremo Tribunal Federal como elemento caracterizador da descentralização da Advocacia Pública.⁷³ Ainda assim, o órgão é composto, em regra, por Procuradores da Fazenda Nacional, embora também possam integrá-la, transitoriamente, Procuradores Federais. O Procurador da Fazenda Nacional ocupa cargo de livre nomeação, podendo ser ocupado por profissionais que não integram a Advocacia Geral da União.

3.1.3. Procuradoria-Geral Federal

A Procuradoria-Geral Federal é órgão autônomo financeira e administrativamente, vinculado à Advocacia Geral da União, e tem a função de atender às autarquias e fundações públicas federais nas atividades de contencioso judicial e de consultoria jurídica, nos termos dos artigos 9° e 10 da Lei Federal n° 10.480 de 2002.⁷⁴ Almeja-se, assim, garantir a racionalidade, economia e otimização das atividades constitucionais desses entes descentralizados. Como se sabe, a Constituição de 1988 retirou da subordinação dos dirigentes de autarquias e fundações federais as prerrogativas de representação judicial e atividade consultiva⁷⁵, as quais passaram a ser orientadas pelos órgãos de advocacia federal.

O órgão é composto pelos Procuradores Federais, e, conforme o art. 11, § 1° da Lei n° 10.480 de 2002, dirigido pelo Procurador Geral Federal. Ele é nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Advogado Geral da União, entre bacharéis de direito de elevado saber jurídico e reconhecida idoneidade. A Procuradoria-Geral Federal possui a competência genérica de exercer a representação das autarquias e fundações públicas federais perante os Tribunais Superiores, sugerir ao Advogado Geral da União medidas de caráter jurídico de interesse das entidades autárquicas e fundacional de âmbito federal, bem como ceder, quando requisitados, Procuradores Federais para atuação em órgãos ou entidades federais, como preconiza o art. 11, § 2° da Lei Federal n° 10.480 de 2002.⁷⁶

A Procuradoria-Geral Federal atua também nas causas de natureza fiscal, desde que referente á defesa dos interesses das autarquias e fundações públicas federais. A sua atuação contenciosa também é escalonada conforme aplicação analógica dos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art. 9º da Lei Complementar n° 73 de 1993. Assim, compete às procuradorias organizadas nos Estados e no Distrito Federal a representação judicial de primeira instância, às Procuradorias Regionais a representação judicial de segunda instância, e à Procuradoria Geral Federal a representação judicial nos tribunais superiores.

Já no que diz respeito à atividade consultiva, ela está submetida às mesmas regras que regem a atuação dos demais órgãos de consultoria da União, de onde se depreende um importante relacionamento com as chamadas procuradorias especializadas.

3.2. Procuradorias Estaduais

Ao contrário do que ocorre na Advocacia Geral da União, em que há o desempenho das funções típicas da Advocacia Pública também por órgãos a ela vinculados, o art. 132 da Constituição Federal de 1988 não estende tal opção político-normativa às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal. Dessa forma, a instituição de serviço jurídico em separado traduz a usurpação inconstitucional da competência funcional exclusiva à Procuradoria-Geral do Estado.⁷⁷

Daí resulta a unidade orgânica da Advocacia Pública de Estado no âmbito estadual. Ela é composta por um único órgão jurídico, descrito pelo artigo 132 da Constituição como Procuradoria Geral do Estado ou do Distrito Federal.⁷⁸ Existem tantas Procuradorias Gerais de Estado quantos forem os Estados que compõem a Federação, todas elas unas, e a serviço de seu ente federado.

3.3. Procuradorias Municipais

Ao contrário do que acontece com a Advocacia Geral da União e as Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, não há disposição no texto constitucional sobre a Advocacia Pública municipal. O constituinte originário deixou a critério da autonomia desse ente federativo estabelecer, considerando sua proporção territorial de e disponibilidade financeira, além de outras peculiaridades locais, a disciplina normativa para exercício das atividades típicas de Advocacia Pública de Estado em âmbito municipal.⁷⁹

A ausência de previsão constitucional de órgãos de Advocacia de Estado no âmbito dos Municípios fez com que fossem adotadas as mais diversas estratégias para o exercício dessas atividades, tais como a criação de cargos comissionados de procuradores municipais ou a contratação de escritórios privados de advogados. Tal atribuição da atividade a profissionais sem vínculo efetivo com a Administração Pública tornam imprecisos os mecanismos de controle interno da juridicidade dos atos do administrador. Assim, como o exercício da consultoria jurídica e do controle judicial são meios necessários ao desenvolvimento dessa atividade de controle, é recomendável que tais funções sejam conferidas a servidores efetivos, que, dotados de independência técnico-funcional, podem opor-se à vontade pessoal de gestores públicos, de acordo com o compromisso jurídico decorrente da missão institucional da Advocacia de Estado. Nesse sentido, tramita no Senado Federal Proposta de Emenda à Constituição (PEC no 17/2012), a qual inclui as Procuradorias dos Municípios no âmbito da sistemática dos artigos 131 e 132 da Constituição.

Mencione-se, ainda, que existe proposta de súmula vinculante em tramitação no Supremo Tribunal Federal, a qual, sem modificação a Constituição, almeja estender aos Procuradores do Município a lógica de Advocacia de Estado que exige exclusividade e servidores efetivos. Refere-se à PSV no 18, cuja dicção é a seguinte:

“O exercício das funções da Advocacia Pública na União, no Estados e nos Municípios, constitui atividade exclusiva dos advogados públicos efetivos, a teor do que dispõe a Constituição Federal de 1988”.

Anote-se, por fim, que mudanças institucionais vêm sendo promovidas no âmbito de alguns dos entes federativos nacionais. Um exemplo é a decisão recente do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, que determinou a organização, por parte de todas as prefeituras do Estado, de Procuradorias Jurídicas aptas às funções de representação judicial e extrajudicial, bem como de consultoria jurídica, do respectivo Município⁸⁰.

4. A Lei de Introdução às Normas do do Direito Brasileiro e a responsabilidade do parecerista

Dentre as modificações promovidas pela Lei 13.655/2018 à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o seu art. 28⁸¹  prevê que “[O] agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.” Tal modificação tem reflexos importantes na advocacia pública consultiva.

Isso porque o texto legal refere-se a uma concepção ampla de agente público, dispondo sobre sua responsabilidade pessoal tanto por atos decisórios quanto por orientações. A opinião técnica a que alude o dispositivo compreende a manifestação de advogados públicos no exercício de atividade consultiva, de forma que a norma se dirige ao parecerista e lida com o problema relativo aos limites de sua responsabilização por suas opiniões jurídicas⁸² .

A mudança elucida que, independentemente do caráter vinculante, ou, ainda, existindo ou não teor decisório extraível do parecer, o fato é que só haverá responsabilidade em caso de erro grosseiro ou dolo.

Haverá dolo, por parte da advocacia consultiva, quando o advogado público agir com intenção de praticar um ato contrário à Administração Pública. A demonstração da ocorrência de dolo, normalmente refletida em uma fraude, pressupõe exame de elemento subjetivo, o que traz dificuldade probatória, e dependerá de investigação cuidadosa.

Por sua vez, será erro grosseiro, e.g., a aplicação de norma jurídica revogada, ou a decisão (e/ou opinião) que ignore a ocorrência de uma prescrição, a despeito de as informações pertinentes constarem do processo administrativo. Também será grosseiro o erro que aplique a legislação municipal para fins de um licenciamento federal. Daí não se afasta a ocorrência de culpa, já que estão abrangidas na ideia de erro grosseiro as noções de imprudência, negligência e imperícia, quando efetivamente graves – ou gravíssimas.

Pode-se dizer que o art. 28 da LINDB constitui espécie de cláusula geral do erro administrativo. Seu escopo, como tal, é oferecer segurança jurídica ao agente público com boas motivações, mas falível como qualquer pessoa. Criam-se os incentivos institucionais necessários à promoção da inovação e à atração de gestores e advogados públicos capacitados. De um lado, a responsabilização do agente público nos casos de dolo e erro grosseiro tem o efeito de reprimir ou desestimular os casos de corrupção, fraude ou culpa grave. De outro lado, admitir o erro, salvo quando grosseiro, faz sentido num regime jurídico que pretenda viabilizar soluções inovadoras e impedir que as carreiras públicas se tornem armadilhas para pessoas honestas, capazes e bem intencionadas.

5.     Conclusão: o que esperar da Advocacia do Estado

Do Procurador dos Nossos Feitos ao atual advogado de Estado, muita coisa mudou. O avanço foi positivo. Embora se reconheça que as instituições brasileiras ainda sofram com traços do patrimonialismo herdado do período colonial, as procuraturas públicas, ao menos no âmbito normativo, são instituições de Estado.

O advogado de Estado não é mais um procurador do patrimônio e dos interesses do rei, mas um agente que deve estar a serviço do Estado Democrático de Direito. O maior marco de consolidação normativa desse processo foi a promulgação da Constituição de 1988. A Carta Cidadã alçou a Advocacia de Estado, enquanto atividade separada das demais procuraturas públicas, a um status inédito de especialização e autonomia. A realidade, contudo, é diversa daquela prevista na Constituição. Advogados de Estado, muitas vezes, têm a sua carreira diminuída com políticas de esvaziamento institucional e quebra de isonomia (inclusive salarial) com os outros braços da Advocacia Pública. Pior: se não mais existem mais advogados do rei, há, ainda, advogados de governos patrimoniais e voltados aos interesses eleitorais de suas chefias.

O futuro ansiado para a Advocacia Pública no Brasil passa pela sua autonomização como instrumento de controle e promoção do Estado Democrático de Direito. Autonomia técnica, financeira, isonomia institucional e instrumentos que criem mecanismos aptos a promover governança efetiva, devidamente balizada pelos limites e possibilidades do direito. Tal é o caminho de casamento entre democracia e juridicidade. Propugna-se, assim, a concretização de desenhos institucionais que permitam que os advogados de Estado engajem-se na viabilização de políticas públicas governamentais, sem que percam a tranquilidade de poder dizer – e impor – um categórico não, quando a técnica jurídica assim indicar.