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Cotas raciais: concurso público não pode mudar regras, prevendo aferição, após a inscrição
O Poder Judiciário brasileiro vem decidindo que as regras do concurso público, previstas no edital inaugural, não podem ser alteradas após a efetivação da inscrição do candidato, que se dá com o pagamento da taxa de inscrição, momento em que são aceitas as regras vigentes e sob elas deverá tramitar o certame.
Um exemplo disso é o caso em que o edital prevê vagas reservadas para afrodescendentes, negros e pardos, bastando a autodeclaração do candidato para tanto e, posteriormente, o candidato é convocado a avaliação de sua condição, através de suas características fenotípicas.
É que a Administração Pública deve respeitar o Princípio da Vinculação do Edital, o ato-jurídico perfeito e o direito adquirido. O candidato, quando se inscreve no concurso, sob a regra de que basta se considerar afrodescendente para participar do concurso pela lista especial de cotas, autodeclarando-se nesta condição, tem o direito de participar do certame sob as condições em que se inscreveu, desde que esteja de boa-fé.
A previsão, posterior ao edital, de nova regra que prevê a aferição da condição declarada, muda as regras do jogo e afronta ao direito brasileiro.
Assim, se o candidato, em seu foro íntimo, se considera afrodescendente, seja negro, pardo claro, pardo escuro e, de boa-fé, se inscreve no concurso público nesta condição, a submissão deste candidato a uma banca de aferição de afrodescendência em etapa nova, que não estava prevista no edital, é inválida e não pode servir para excluí-lo do certame – ressalvada a possibilidade de constatação de fraude, como, por exemplo, um candidato loiro de olhos azuis e que não possui nenhum familiar consanguíneo negro ou pardo.
Afinal, se a regra de aferição estivesse prevista desde o início aqueles candidatos que se consideram afrodescendentes mas sabem que a sociedade nem sempre os vê desta forma, poderiam ter preferido não se inscrever pela lista especial para evitar o possível constrangimento de ser considerado “branco” perante a total subjetividade da banca de aferição que é, na grande maioria das vezes, formada por negros que entendem que um pardo claro não sofre o mesmo preconceito que eles sofreram durante suas vidas e que, por este motivo, não é merecedor da política de cotas.
O STF vem julgando neste sentido, conforme podemos verificar na decisão abaixo, em recurso julgado no ano de 2018, demonstrando que não se pode trazer regra nova ao concurso que prejudica o candidato de boa-fé:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. ÚNICA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA. POSTERIOR REALIZAÇÃO DE ENTREVISTA PARA AFERIÇÃO DO FENÓTIPO SEM PREVISÃO NO EDITAL DE ABERTURA. FALTA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. 1. Em se cuidando de disputa de cargos públicos reservados pelo critério da cota racial, ainda que válida a utilização de parâmetros outros que não a tão só autodeclaração do candidato, há de se garantir, no correspondente processo seletivo, a observância dos princípios da vinculação ao edital, da legítima confiança do administrado e da segurança jurídica. 2. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe o respeito às regras previamente estipuladas, as quais não podem ser modificadas com o certame já em andamento. 3. O Edital nº 01/2015 – TJDF, que tornou pública a abertura do concurso público destinado ao provimento de cargos no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, estabeleceu, como critério único para a disputa de vagas reservadas para negros, a autodeclaração do candidato, à qual foi atribuída presunção de veracidade (item 6.2.3), em conformidade, aliás, com o disposto no art. 5º, § 2º, da Resolução CNJ nº 203/2015. 4. Embora o item 6.2.4 do edital originário previsse a possibilidade de se comprovar a falsidade da autodeclaração, nenhuma referência o acompanhou quanto à forma e ao momento em que a Comissão de Concurso poderia chegar a essa constatação. Daí que a posterior implementação de uma fase específica para tal finalidade, não prevista no edital inaugural e com o certame já em andamento, não se revestiu da necessária higidez jurídica, não se podendo, na seara dos concursos públicos, atribuir validade a cláusula editalícia supostamente implícita, quando seu conteúdo possa operar em desfavor do candidato. 5. Nesse contexto, não era lícito à Administração Pública, após a aprovação dos candidatos nas provas objetiva e discursiva, introduzir inovação nas regras originais do certame (no caso concreto, por intermédio do Edital nº 15/2016) para sujeitar os concorrentes a “entrevista” por comissão específica, com o propósito de aferir a pertinência da condição de negros, por eles assim declarada ao momento da inscrição no concurso. À conta dessa conduta, restou afrontado pela Administração, dentre outros, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Precedente desta Corte em caso assemelhado: AgRg no RMS 47.960/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 31/05/2017. 6. Recurso ordinário provido para, reformando o acórdão recorrido, conceder a segurança, determinando-se a reinserção do nome do recorrente na lista dos candidatos que concorreram às vagas destinadas ao provimento por cota racial, respeitada sua classificação em função das notas que obteve no certame. (RMS 54907 / DF)
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